最高法院九十二年度台上字第四五二七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第四五二七號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

張居德律師

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九

十二年五月十四日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第六三號，起訴案號：台灣

台中地方法院檢察署九十年度少連偵字第一二二、一三二號），提起上訴，本院判決

如左：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○圖謀厚利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國九十年三月中旬起至九十年七月二十三日，以海洛因約每半錢新台幣（下同）七千元、安非他命約每半錢一千元之價格，販賣予劉伯村施用。其交易方法係由劉伯村以其所使用之○○○○○○○○○○號、０九三三五三ＸＸＸＸ號行動電話或其他門號不詳之電話，撥打被告所有使用之０九一八七二ＸＸＸＸ號行動電話，談妥後，雙方約定在台中市○○○街○○○號前等不特定地點，由被告將毒品交付與劉伯村，每月平均約交易五次。嗣於九十年七月二十七日晚上十二時許，劉伯村在其台中市○區○○路○○○巷○號十七樓之三租屋處，為警持搜索票查獲後，供出被告犯行，經警方授意，由劉伯村以○○○○○○○○○○號行動電話聯絡被告，向其稱欲購買七千元之海洛因，雙方談妥後，約定在台中市美村路與五權八街口交易，被告旋將海洛因一點七二公克交與有犯意聯絡之未滿十八歲少女王Ｘ苹（七十三年ＸＸＸＸ日生，由原審法院以九十一年度少訴字二號另案審理中）持往上開約定地點出售予劉伯村，於九十年七月二十八日凌晨二時許，為在上開路口埋伏之警員當場查獲王Ｘ苹，致該次交易未完成，並扣得前開供販賣之海洛因一包（淨重一點五一公克，包裝重０點二一公克），再經王Ｘ苹帶警前往台中市○○○街○○○號四０三室被告租屋處查獲被告，並扣得海洛因一包（淨重０點二七公克，包裝重０點二三公克）、安非他命一包（淨重一公克，包裝重０點二三公克）、研磨機一部及被告所有供販售毒品聯絡之○○○○○○○○○○號行動電話一支，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂、同條第五項、第一項販賣第一級毒品未遂罪、同條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂等罪嫌云云。經審理結果，認被告之犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於論處被告共同連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟查：㈠、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，如尚有其他存有疑竇而依法應予調查之部分未予調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。又證人所為之證言，每因時間之經過及個人之記憶等因素，致部分陳述與事實有所出入，然非謂一有部分證言與事實不符或相互間存有矛盾，即應認其陳述之全部均為不可採信；苟證人對基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得就與事實相符之部分採為判決之基礎。證人劉伯村於警訊時稱：「海洛因、安非他命毒品均是向一綽號叫『邱仔』之男子購得，價錢是海洛因每半錢七千元，安非他命是每小包一千元，我並配合警方將『邱仔』查獲到案。」、「我如有需要海洛因、安非他命時，就打甲○○之行動電話○○○○○○○○○○號……甲○○就會約定時間要我到台中市○○○街○○○號前等候，王Ｘ苹就是今日（九十年七月二十八日）替甲○○販賣毒品給我之人無誤」等語（九十年度少連偵字第一二二號卷第

二十一、二十三、二十五頁）。參以劉伯村被查獲後配合警察追查毒品來源，而依警員授意以○○○○○○○○○○號行動電話聯絡被告，向被告稱欲購買七千元之海洛因，被告果將一包一點七二公克之海洛因交予王Ｘ苹，依約持往台中市美村路與五權八街口交易時，為埋伏之警員查獲等情，並王Ｘ苹證稱：「警方在我身上查獲一包海洛因（含袋重）一‧八公克，是綽號『阿杰』（即林哲政）、『阿猴』（即甲○○）之人叫我以七千元代價售予劉伯村」等語（同上偵查卷第三十五頁背面）；及卷附電話通聯紀錄顯示，劉伯村有於九十年（下同）七月三日一次、七月八日三次、七月九日二次、七月十二日一次，以其所有○○○○○○○○○○號行動電話；及於七月十二日五次、七月十五日五次、七月十六日一次、七月十八日四次、七月十九日一次、七月二十日三次、七月二十一日一次、七月二十二日四次、七月二十四日二次、七月二十五日一次、七月二十七日一次、七月二十八日七次，以其所有０九三三五ＸＸＸＸＸ行動電話與被告所有之○○○○○○○○○○號行動電話聯絡等情以觀，證人劉伯村所稱曾多次以電話聯絡，向被告購買毒品一節，是否全然無據，尚待釐清。原審未詳加調查勾稽，剖析明白，遽以○○○○○○○○○○號行動電話，係於九十年六月十八日始開通，劉伯村稱其自九十年三月起，即以○○○○○○○○○○號行動電話向被告聯絡購買毒品，與事實不合，即認其所稱曾多次以電話聯絡，向被告購買毒品部分之陳述，全不足採信，尚嫌速斷。㈡、行為人如原即具有販毒營利之決意，雖遭警設計誘捕致實際上不能完成毒品交易時，因行為人原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自應成立販賣毒品未遂罪。苟行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪人員之引誘或教唆始起意販賣，則為學理上所謂「陷害教唆」，固不能認成立販賣毒品罪，而加以處罰。公訴意旨指劉伯村為警查獲其違反毒品危害防制條例之事實供出被告販賣毒品之犯行後，經警方授意，以○○○○○○○○○○號行動電話聯絡被告，向被告稱欲購買七千元之海洛因，雙方談妥後，約定在台中市美村路與五權八街口交易，被告即將一包海洛因交予王Ｘ苹持往約定地點出售劉伯村時，為埋伏之警員當場查獲等情，如果無訛。被告該次行為，是否成立販賣毒品未遂罪，應以被告是否原本具有販賣毒品之犯意或係因為劉伯村以電話引誘或教唆始決意販賣為斷。劉伯村如係為配合警方人員追查其毒品來源之販賣者，以電話向被告佯稱購買七千元之海洛因，而被告苟原無販賣毒品之情事，或原本無販賣毒品之犯意，按諸一般經驗法則，是否僅因劉伯村臨時一通電話即輕易被引誘或被教唆起意販賣毒品，並立即約定交易地點，且將一包海洛因交由少女王Ｘ苹持往約定地點與劉伯村交易？仍非無疑。究竟劉伯村如何配合警員打電話向被告佯稱購買毒品之經過及其通話之內容如何？因攸關被告此部分犯罪是否成立，為發見真實及維護公平正義，自有傳訊承辦之警員予以調查釐清之必要，原審未予調查釐清，即以無證據證明被告原即有販毒營利之意思，其於九十年七月二十八日交付毒品予劉伯村縱有販賣或轉讓之意思，亦屬因調查犯罪人員之引誘或教唆始起意為之，有「陷害教唆」之情形，不能成罪云云，為被告無罪之諭知，其審理猶有未盡。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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