九十二年度台上字第五三一號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：92 年 01 月 29 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第五三一號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　蕭玉杉律師上　訴　人　乙○○ 右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年九月七日第二審判決（八十九年度上訴字第二三六六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一六八一三號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由 關於甲○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決維持第一審關於論上訴人甲○○以共同意圖使男女與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪，處有期徒刑壹年貳月，並宣告扣案如原判決附表所示物品均沒收部分之判決，駁回甲○○在第二審之上訴。係依憑㈠共同被告魏廷州、彭威仁（均已判刑確定）於警訊中之供述，及魏廷州於第一審法院供稱：「我們是採會員制的，如果客人有性需要，就由大體面國際美容名店負責人徐榮富（另案審理）交待我們給他過去（指引領至乙○○所設交易場所）」、「是主任彭威仁說客人有需求就帶他過去，不是會員我不會帶過去的」，彭威仁於偵查及第一審法院分別證以：「甲○ ○常幫我接待客人過去，張素珠（已判刑確定）是媽媽桑，我把客人帶過去後，他們二人負責接待客人，安排小姐及收費」、「我是現場主任，當時有客人來，有客人要做性交易的話，我說對面有，介紹他去及帶過去。我是受徐榮富僱用，我是民國八十八年六月二十五日去的，月薪新台幣（下同）貳萬貳仟元，我帶過去板橋而已，沒有抽傭，會員要交叁萬元，這會員會費是徐榮富獨得」各等語。㈡共同被告張素珠於警訊中證謂：「該店（台北縣板橋市○○○路○○號九樓之三、之四色情交易場所）負責人是乙○○，甲○○在店內係負責帶客人，及負責人不在時，替負責人看店，負責現場」等語。㈢證人即被查獲之女服務生潘秀○（年籍詳卷）於警訊時供證：「案發時與男客蕭大鵬進行性交易，時間在壹小時內，姦淫壹次收費叁仟壹佰元，我得貳仟元，店方抽成壹仟壹佰元，客人由甲○○帶往房間等候，再通知我至房間接客」；張惠○（年籍詳卷）於警訊中亦證稱：「案發當時在房內候客」、「是受僱甲○○，我不知負責人是誰」各等語。㈢證人即當場為警查獲之男客蕭大鵬於警訊及偵查中分別證述：「案發時正在進行姦淫交易行為，我是到板橋市○○○路○○○號大體面護膚中心，先以叁萬元代價加入會員。欲消費時，先以貳仟陸佰元進行貳個小時的指壓油壓，若欲進一步進行姦淫交易行為時，大體面護膚中心有專人會帶客人到對面的板橋市○○○路○○號九樓之四進行交易，（案發當日）服務生彭威仁帶我到被查獲地進行姦淫交易，若交易壹次要另外付費叁仟壹佰元（但限壹小時）」、「是主任彭威仁帶我過去，甲○○幫我開門，由張素珠告訴我時間及收費」云云。復有如原判決附表及附表壹所示之物品扣案足稽等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以甲○○否認有妨害風化犯行，辯稱：案發當時伊只是到現場看漏水，是做抓漏水的工作，當天是乙○○叫伊去的，乙○○說有客人來敲門就去開門，伊沒有幫乙○○媒介客人，伊本身是做防水工程，當時乙○○要伊去查漏水，伊沒有參與「色情交易場所」云云。並提出八十七年十一月十日台北市建築材料商業同業公會會員投標比價證明書影本壹件，台北市建築材料商業同業公會會員證書影本壹件、台北市政府營利事業登記證影本壹件、台北縣政府營利事業登記證影本壹件、所營「力達企業社」於八十九年元月十日買受材料彈性膠等統一發票影本貳紙為據。然查，前開「台北市建築材料商業同業公會會員投標比價證明書」係「八十七年」十一月十日由上開公會出具與甲○○，經查卷內資料，未見前址九樓之三、之四「色情交易場所」負責人乙○○有何招標、比價之情事。至所提上開統一發票影本開立之時間為八十九年元月十日，係在第一審法院審理中始取得之發票，並非本案案發之八十八年六、七月間進料之憑據，自均不得資為有利於甲○○之認定。所辯係屬卸責之詞，不足採信。在理由內依憑卷證資料，詳加指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無不適用法則及適用不當、或判決理由不備、或應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形存在。上訴意旨，置原判決所為之明白論斷於不顧，專憑其個人意見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決理由已詳細說明之事項，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又命證人與被告對質與否，審理事實之法院，本有自由裁酌之權，非當事人所得據為提起第三審上訴之適法理由。再原判決已於判決理由內引用證人彭威仁於第一審法院所證：「（我是）受徐榮富僱用，我是六月二十五日去的，月薪二萬二千元，我帶過去板橋（指色情交易場所）而已，沒有抽傭，會員要交三萬元，這會員會費是徐榮富獨得」等語，資為論處上訴人與徐榮富共犯妨害風化罪之依據，即含有不採彭威仁另證稱：「當天因為有客人要求要全套的，因為我以前當少爺時知道那邊有在做全套，價格是三千一百元，這是我個人私下行為，護膚中心的人都不知道」之意。是原判決未命證人彭威仁與上訴人對質，與待證事實無重要關係，亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形，不得指為違法而據為第三審上訴之正當理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院既認甲○○之上訴不合法，應從程序上為上訴駁回之判決，其所請宣告緩刑一節，即無從斟酌，附此敘明。 關於乙○○部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○因妨害風化案件，不服原審判決，於八十九年十月三日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中華民國九十二年一月二十九日最高法院刑事第十庭審判長法官林增福法官邵燕玲法官吳昆仁法官惠光霞法官謝俊雄右正本證明與原本無異書記官中華民國九十二年二月十八日：

最高法院九十二年度台上字第五三一號

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