最高法院九十二年度台上字第五八四二號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第五八四二號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被　　　告　甲　○ 乙○○ 丙○○ 丁○○ 右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年三月五日第二審判決（九十一年度上訴字第一七八一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第七０五號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。檢察官上訴意旨略稱：本件台中縣政府農業局漁輔課辦理之「八十八年度下半年及八十九年度松柏漁港」工程，工程預算為新台幣（下同）六千一百萬元，被告甲○明知政府採購法第四十六條規定：「底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列……」，並不能另考量個人主觀成見，或以淘汰競標廠商為目的而任意核定低於客觀市價之底價，詎於核定第一次開標之底價時，原定底價三千七百十七萬元（約為工程款五千六百九十萬元之百分之六十五），但嗣又基於使參與投標之廠商均無法得標之故意，再按工程款五千六百九十萬元之百分之六十即三千四百十四萬元定為底價，致台中縣政府工務局發包中心於民國八十九年六月二十七日第一次開標時，參加投標廠商最後減價之最低價為三千八百萬元，高於核定之底價，而宣佈流標。上開三千八百萬元之最低投標額，應即為客觀之市場行情，且第二次開標時，該工程未辦理變更設計、增加預算，無調高底價之必要，應可預計核定底價三千八百萬元左右即可標出，然被告甲○於核定本工程第二次開標之底價時，竟大幅調高至五千萬元以上，其故意乖離核定底價之常規，至為明顯。其於核定第一次開標之底價時，未依政府採購法第四十六條之規定，任意核定低於客觀市價之底價，已然違法，其目的在使參與第一次投標之廠商誤認為本工程之底價甚低，而不再有參與第二次投標之意願，甚為明顯。又被告甲○對於第一次開標結果，最低價為三千八百萬元之事實知之至明，且第一次開標後流標，並未發現綁標情形，則此三千八百萬元，為核定底價之重要參考數據，無論以公務員為機關節省公帑之立場，抑或減省支出之立場，均無大幅提高底價之客觀因素。詎被告甲○竟大幅提高底價至五千六百三十三萬元，其目的在於使得標廠商得到三千八百萬元以上之超額利潤至明。是被告甲○核定第一次開標之底價時，違法在先，核定第二次開標之底價時，又有圖利廠商之不常之舉，其圖利罪嫌至堪認定，原判決採證顯然有違經驗法則。被告乙○○雖未參與前開工程之第一次招標，但因新立營造有限公司負責人魏盛興向其借用押標金參與第一次開標，且魏盛興之標單並委由被告乙○○之員工陳秋霞填寫，而知宗群營造有限公司投標三千九百五十八萬元為最低標，但於優先減價後，標價減為三千九百五十萬元，仍超過底價，而由各參與投標之廠商共同比減價，宗群營造有限公司最後減價為三千九百萬元，魏盛興並授權陳秋霞減價至三千八百萬元，但仍超過底價而未得標。陳秋霞、魏盛興及被告乙○○等均知底價低於三千八百萬元，至為明顯。且被告乙○○ 既已知悉本件工程如以低於三千八百萬元承包，將無利可圖，而以三千八百萬元參與第一次投標，又未能得標，是以，衡之常情，被告乙○○應無再參加第二次投標之意願，此觀之參加第一次開標之魏盛興、金樹營造有限公司、長泰營造有限公司、洽基營造有限公司、新立營造有限公司、餘慶堂營造有限公司、弘城營造股份有限公司等均未再參與第二次投標，即可見之。縱然被告乙○○有再參加第二次投標之意願，然被告乙○○明知第一次投標時，最低價三千八百萬元尚未能得標，其於第二次開標時，自應以三千八百萬元左右為其投標之參考，殊無理由忽然提高千餘萬元而以四千九百八十萬元參與投標，被告乙○○非但以此價額參與投標，且以此價額得標，可見被告乙○○事先已得知第二次開標之底價已獲大幅提高，更與被告甲○違法及違背常規故意乖離核定之底價，相輔相成，達到使參與第一次投標之廠商未再參與第二次投標，被告乙○○又能以高價得標之目的，被告甲○、乙○○間，實難謂無犯意之聯絡，原判決未察及此，採證顯然有違論理法則。被告丁○○於參與第一次投標時，既有檢附宗群營造有限公司之納稅證明，至第二次投標時，當無不檢附納稅證明之可能，然被告丁○○卻未檢附納稅證明，其目的顯在於造成有三家廠商參與投標，即能決標之事實，並非志在得標。且扣案編號參之一「帳冊」，一九九八年七月七日註記「登貴，松柏劉範如工地說明」、一九九八年七月二十日註記「請款事，登貴5:00來」、一九九八年十一月二日註記「登貴，漁業課，技師連絡」、一九九八年十二月一日註記「登貴，松柏10T485個，2T120個」、備忘錄「登貴，0000000000 」等，被告丁○○ 亦已陳明「登貴，松柏10T485個，2T120 個」係指松柏漁港工程材料消波塊元鼎十噸的485個、二噸的120個，備忘錄「登貴，0000000000」是伊的行動電話號碼，已見被告丁○○與松柏漁港工程之施作有關係，且證明乙○○與丁○○間就本工程之投標有意思聯絡。另被告丙○○並不否認本件工程開標當時經濟已經不景氣，各公司於遇經濟不景氣時，莫不以維持公司為主要目標，而維持公司之首先要件即為使員工有工作，鮮有仍意圖百分之十之利潤及百分之五之風險系數，故被告丙○○之所以故意高估工程款，顯非真正有意得標；況查，被告丙○○在本件工程開標當天竟未到場觀察開標程序，足見其雖有參與投標，但其目的僅屬陪標性質，故對於開標程序及得標與否均不在乎，顯然就本工程之投標，亦與被告乙○○有所協議，目的均在於不與被告乙 ○○為價格之競爭，原判決為被告乙○○、丙○○、丁○○等無罪宣告，採證亦有違經驗法則云云。惟查：原判決以訊據被告甲○堅詞否認有何圖利犯行；被告乙○○、丙○○、丁○○亦均否認意圖影響決標價格，獲取不當利益，協議使廠商不為價格之競爭犯行。經查：台中縣政府八十八年度下半年及八十九年度松柏漁港工程之總預算共六千一百萬元，包括發包工作費五千六百九十萬元、委託設計服務費三百二十五萬七千一百五十二元、工程管理費六十九萬五千一百八十元及空氣污染防治費十四萬七千六百六十八元，有台中縣政府工程預算書可稽。證人即負責松柏漁港設計監造之培豐工程顧問有限公司實際負責人李政泰在原審審理時證稱：伊公司係依台中縣政府預算設計，包括工作費、管理費、委託技術費、空污防治費均按縣政府給予之單價及百分比設計，部分為伊公司人員設計，部分委由台灣漁業及海洋技術顧問社設計，包括消波塊、堤防結構等部分等語。另證人即台灣漁業及海洋技術顧問社工程師游禎欣亦證稱松柏漁港工程由伊設計，包括預算編列及工程圖說、施工說明書，預算以台中縣政府預定之六千一百萬元為準，單價係參考營建物價編列，依伊設計一般民間要完成，共須支出四千九百萬元，不包括利潤、保險、稅金等語。證人即該工程第一次招標使用新立營造有限公司投標之魏盛興復證稱開標會議伊未出席，委託陳秋霞出席，投標金額為四千一百萬元左右，開標過程中陳秋霞打電話告訴伊說有機會減價，伊告訴陳秋霞可以減至三千八、九百萬元左右，事後陳秋霞告訴伊沒有得標，投標當時因伊工人剛好有空，為使工人繼續工作，所以才投標，預估成本為四千萬元左右，係伊就工資、材料詢問市價結果，事後伊才知尚有其他因素未考量，因作海港工程，不像一般工程，還須考量季節等因素等語。參以該工程第一次招標之投標廠商宗群營造有限公司、金村營造有限公司、長泰營造有限公司、洽基營造有限公司、新立營造有限公司、餘慶堂營造有限公司，投標金額分別為三千九百五十八萬元、四千四百八十五萬元、四千二百三十五萬六千元、四千四百八十八萬六千六百元、四千零四十八萬元、四千九百八十六萬元，最後甚至減至三千八百萬元，高低價差高達一千餘萬元，足徵一般工程成本除應參考工資、材料之市場行情外，猶須考量個別廠商之企業體質及經營、管理能力，尚難一概而論。況漁港工程另須考慮季節因素，自不能以該工程第一次招標最後減至三千八百萬元，及證人長泰營造有限公司負責人謝玟玲、洽基營造有限公司實際負責人鄭永龍、餘慶堂營造有限公司經理吳瑞源等之供述，遽認該工程之市場行情為三千八百萬元至三千九百萬元之間。該工程既經設計監造之培豐工程顧問有限公司按台中縣政府給予之單價及百分比，並參考營建物價，編列發包工作費五千六百九十萬元，台中縣政府業務單位亦以該金額為預估底價，則被告甲○於該工程第二次招標時核定底價為五千六百三十三萬元，自難認與政府採購法第四十六條規定有違。再參之台中縣政府自八十九年一月起至同年七月止核定底價之工程，除八十九年六月之東勢鎮○○○○路駁崁及增設攔砂壩工程第二次招標之核定底價為預算金額之百分之九一‧七三外，其餘工程之核定底價均在預算金額之百分之九四‧五二至百分之九九‧九五間（見卷附決標公告資料），亦徵被告甲○核定台中縣政府八十八年度下半年及八十九年度松柏港工程第二次招標之底價為預算金額之百分之九九即五千六百三十三萬元，並無違底價核定之常規。而公開招標及選擇性招標之開標，除法令另有規定外，應依招標文件公告之時間及地點公開為之，政府採購法第四十五條定有明文。又依該法施行細則第四十八條第一、二項規定，本法第四十五條所稱開標，指依招標文件標示之時間及地點開啟廠商投標文件之標封，宣布投標廠商之名稱或代號、家數及其他招標文件規定之事項，有標價者，並宣布之。前項開標應允許投標廠商之負責人或其代理人或授權代表出席，但機關得限制出席人數。並不以投標廠商出席為必要，被告丙○○於該工程第二次招標之開標時遲未出席，自不影響其投標資格。又一般工程成本除應參考工資、材料之市場行情外，尚須考量個別廠商之企業體質及經營、管理能力，已如上述，是不能徒以被告丙○○供稱其預估本工程成本為四千五百萬元左右，再加計百分之十之利潤及百分之五之風險系數，即於成本之外再加百分之十五作為投標之標價，核與宏儒營造有限公司負責人陳金隆稱其與被告乙○○共同算標時，亦預估百分之十五之利潤之加成數額相同。而被告乙○○投標金額僅四千九百八十萬元，並非五千一百五十萬元等情，即推測被告丙○○係故意高報標價，以陪標身分參與投標。另該工程第二次招標時，參與投標之宗群營造有限公司未附納稅證明，亦僅係證件審查與投標須知第十八條第一項規定不符廢標（見扣案之工程資料）。均難遽以推測被告乙○○、丙○○、丁○○就該工程第二次招標曾有協議不為價格競爭情事。況該工程第二次招標，依政府採購法施行細則第五十六條第二項規定，並不受三家以上合格廠商投標始可決標之限制，縱使一家廠商投標亦可決標等情，已經證人即台中縣政府發包中心組長游東榮在一審法院審理證述綦詳。依常情，被告乙○○ 於投標前如已確知該工程第二次招標之底價，且該工程第二次招標又僅一家廠商投標即可決標，則其何必再協議由被告丙○○、丁○○參與陪標，又故意使被告丁○○未附納稅證明，造成資格審查不符，另被告丙○○亦未於開標時到場，反而啟人疑竇？至證人魏盛興在一審法院審理時雖證稱伊以新立營造有限公司名義參與台中縣政府八十八年度下半年及八十九年度松柏漁港工程投標，標單伊請陳秋霞謄稿並送件，押標金係向被告乙○○所借，伊未出席開標會議，委由陳秋霞出席，投標金額為四千一百萬元左右，開標過程中陳秋霞以電話告訴伊說有機會減價，伊告訴陳秋霞可以減到三千八、九百萬元左右，事後陳秋霞告訴伊說沒有得標。被告乙○○於調查人員訊問時亦供承陳秋霞係其經營之鑫煌營造有限公司之股東等語。然證人魏盛興已另稱投標細節伊未與被告乙○○說，不知被告乙○○是否知道云云，復無任何證據足資證明被告乙○○於該工程第二次招標之投標前，已知該工程第一次招標情形。且遍查卷內資料，迄無被告乙○○於該工程第二次招標之投標前，即知悉該次招標底價之相關事證，公訴人認被告乙○○以不詳原因知悉被告甲○核定該工程第二次招標之底價大幅調高至五千萬元以上，應屬臆測之詞。又台中縣政府八十八年度下半年及八十九年度松柏漁港工程編列之發包工作費預算即預估底價為五千六百九十萬元，被告甲○於該工程第二次招標時核定底價亦達五千六百三十三萬元，已如上述，如謂被告乙○○於投標前即知底價，另被告丙○○、丁○○之投標係屬陪標性質，則被告乙○○當不致僅以四千九百八十萬元得標，與底價差距達六百餘萬元之多。且該工程係屬公告金額以上公開招標之工程，招標公告除上網外，另刊登政府採購公報，又無綁標情事，縱參與該工程第一次招標之投標廠商未再參與第二次招標之投標（實際上第一、二次招標，被告丁○○均參與投標，其供稱第二次因考慮季節風險所以提高投標金額，尚符常情，非無可採），仍有其他符合資格之廠商可以參與投標，被告甲○又何能圖利特定廠商？證人陳金隆於調查人員訊問時已證稱伊有參加台中縣政府八十八年度下半年及八十九年度松柏漁港工程第二次招標，係與另一從事營造業之朋友乙○○合夥投標，技術部分乙○○負責，機具伊負責，並由伊以宏儒營造有限公司名義投標，工程施作期間所有費用由乙○○負責，完工後再依實際付出情形分配利潤，此一工程實際由乙○ ○在工地指揮調度、包括叫料、派工及現場監工，須以公司名義開立之文書資料及發票經伊與乙○○確認拆帳後由伊處理，須付下包廠商之工程款由宏儒營造有限公司開立支票支付，憑證及發票處理後交予伊會計師蕭媽媽登帳等語，姑不論證人陳金隆參與該工程之程度如何，或縱未參與，亦不能因此證明被告乙○○有圍標該工程情事。又法務部調查局台中市調查站搜索被告乙○○經營之鑫煌營造有限公司及住宅所扣押之「帳冊」，一九九八年七月七日固有註記「登貴，松柏劉範如工地說明」、一九九八年七月二十日註記「請款事，登貴５：００來」、一九九八年十一月二日註記「登貴，漁業課，技師連絡」、一九九八年十二月一日註記「登貴，松柏１０Ｔ４８５個，２Ｔ１２０」、備忘錄「登貴，0000000000」，然該備忘錄所註記「登貴，0000000000」，僅係記載丁○○之行動電話號碼，另帳冊之註記斷續不明，已難證明其註記確與台中縣政府八十八年度下半年及八十九年度松柏漁港工程有關，況該工程第二次招標係於八十九年七月二十七日始決標，八十九年八月十一日開工（見扣押工程資料內附台中縣政府八十九年六月二十七日開標／議價／決標／流標／廢標紀錄及開工報告書），自不能執上開八十七年帳冊之註記，據以認定被告丁 ○○與該台中縣政府八十八年度下半年及八十九年度松柏漁港工程之施作有何關係。是以被告甲○於核定台中縣政府八十八年度下半年及八十九年度松柏漁港工程第一次招標之底價前，係因設計監造之培豐工程顧問有限公司於公告招標期間來函請示可否核用不得小於５％之同等品，懷疑業務單位原就消波塊之限制有綁標嫌疑，而以預估底價百分之六十即三千四百十四萬元核定底價，其用意在於觀察投標之公正性，非使投標廠商得標，尚難謂有何圖利特定廠商犯意。嗣經第一次開標結果，認無跡象顯示有綁標情形，於該工程第二次招標時核定底價為預估底價五千六百九十萬元之百分之九九即五千六百三十三萬元，亦難認與政府採購法第四十六條規定不合，且不違背底價核定常規，所為自與貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件有間；另被告乙○○、丙○○、丁○○參與該工程第二次招標之投標，並無意圖影響決標價格，獲取不當利益，而以協議不為價格之競爭情事，已如前述，亦不能令負政府採購法第八十七條第四項之意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭之罪責。此外復查無其他積極證據足證被告甲○有何圖利犯行，被告乙○○、丙 ○○、丁○○有何意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭犯行，其犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告甲○、乙○○、丙○○、丁○○ 均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敘其理由。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對於事實審法院採證認事之職權行使，指摘其有違背經驗法則及論理法則之違法，自非適法之上訴第三審理由。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十二年十月十六日最高法院刑事第二庭審判長法官陳錫奎法官洪清江法官李伯道法官洪文章法官花滿堂右正本證明與原本無異書記官中華民國九十二年十月二十四日

最高法院九十二年度台上字第五八四二號

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