最高法院九十二年度台上字第六一二六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六一二六號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

己○○

即被告

戊○○

右二人共同　王炳輝律師

選任辯護人　吳瑞堯律師

上　訴　人

即　被　告　丙○○

被　　　告　丁○○

　　　　　　　　甲　○

　　　　　　　　乙○○

右上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民

國九十一年九月十二日第二審判決（九十年度上訴字第七五一號，起訴案號：台灣雲

林地方法院檢察署八十八年度偵字第五五三六、五五三九、五六００、五八六七號）

，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審論處上訴人即被告己○○、戊○○、丙○○、被告甲○、乙○○等人以共同依據法令從事公務之人員，竊取公有財物罪刑，及論處被告丁○○以共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑之判決，改判論上訴人即被告己○○以公務員假借職務上之機會結夥三人以上竊盜罪，判處有期徒刑叁年；上訴人即被告戊○○、丙○○、被告丁○○以共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪，依序判處戊○○有期徒刑貳年陸月，丙○○有期徒刑壹年陸月，緩刑肆年；丁○○有期徒刑壹年貳月，緩刑叁年；論被告乙○○、甲○以結夥三人以上竊盜罪，依序判處乙○○有期徒刑貳年；甲○有期徒刑壹年貳月，緩刑叁年，固非無見。

惟查：（一）貪污治罪條例第四條第一項第一款之竊取公有財物罪，係以公務員意圖不法，對於公有財物，假借其職務上之權力、機會或方法竊取之者為犯罪構成要件。

故公務員利用其職務上之權力、機會或方法，竊取公有財物者，即屬之。至於是否於公務員執行職務時為之，或該公有財物為何機關所有，則非所問。本件原判決理由二、以雲林縣政府民國九十一年二月八日九一府民業字第九一０一０００一七四號函復原審稱：「三條崙海水浴場自場內散步道之海堤向外海延伸，縱深為二００公尺，長度為四００公尺，為海水浴場公共造產範圍」，及雲林縣政府九十一年七月十七日九一府建觀字第九一０三四００二二四號函稱：「本府對於海面之管理係依據台灣省海堤管理規則第二條及第十五條規定，為保護海堤安全而對海堤區域予以管制，其範圍為堤外一五０公尺至堤內用地，本案海水浴場水閘門外海面已逾一五０公尺管理範圍。四湖鄉公所因三條崙海水浴場海堤閘門內外漂沙淤積，為維護公共造產品質與遊客安全，請本府同意該鄉派員清除漂沙。因係清除海水浴場水閘門內外淤沙，所抽範圍不大，又海沙所含鹽份高，為避免外運出售不當使用造成其他損害，故說明不得外運出售，請就地疏浚」等旨，認該海水浴場之範圍除陸上部分外，並包括沿海岸線東西向縱深二百公尺，南北寬度四百公尺之海域（即三條崙海水浴場蓄水池範圍）。己○○等人抽砂範圍在該海水浴場蓄水池閘門外之海域（即該海水浴場蓄水池範圍外之海域），渠等抽取海沙之區域並非屬於己○○之雲林縣四湖鄉公所三條崙海水浴場之公共造產範圍，即認渠等盜賣之海沙非屬己○○權限內所管有之公有財產，而認渠等所為與貪污治罪條例第四條第一項第一款之竊取公有財物罪構成要件不合，僅論以加重竊盜罪等旨。然查原判決事實認定：己○○為雲林縣四湖鄉鄉長，綜理四湖鄉公所各項業務……於八十七年七月初指示民政課長吳水河轉知承辦課員李芳玉依旨向雲林縣政府請示辦理三條崙海水浴場海堤閘門漂沙淤積疏浚工程……雲林縣政府觀光課於接獲上開函文後……原則上同意四湖鄉公所疏浚之請求……己○○於八十八年八月二十日指示不知情之建設課技士丁○○簽辦僱工疏浚公文等情。如果屬實，則三條崙海水浴場海堤閘門漂沙淤積疏浚工程難謂與己○○之職務無關，己○○既係經呈報縣政府請示核准後辦理上開工程，是否得以抽沙範圍非屬己○○之四湖鄉公所三條崙海水浴場公共造產範圍，即認該工程與己○○職務無關，而無上開貪污治罪條例之適用，非無研求之餘地。如該漂沙淤積疏浚工程確為己○○職務上之行為，則抽出淤積之漂沙，是否應屬其職務上持有之物？其將之出賣，能否僅以竊盜罪論之，亦非無疑。原審未根究明白，遽予變更檢察官之起訴法條，改依加重竊盜罪論處，自嫌速斷。（二）按刑法第二百十三條之公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪，必須公務員登載不實者為其職務上所掌之公文書，始克相當。原判決事實以被告丁○○將虛偽比價之不實工程開標，登載於其職務上所掌之開標紀錄上，並與上訴人丙○○簽訂虛偽不實之「三條崙海水浴場海堤閘門疏浚飄砂淤積工程」契約書（其主要內容為本工程總價新台幣「以下同」十八萬元；工期十四日；抽沙數量六千四百立方公尺；所疏浚之廢土由乙方即雨琛公司自行處理），復連續在其業務上所掌之「工程開工呈報書」及「工程完工呈報書」上，填載不實之開工及完工紀錄後，簽報己○○，足以生損害於四湖鄉公所辦理該等文書之正確性等情，而認被告丁○○係犯連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪。然查上開「工程開工呈報書」及「工程完工呈報書」均係以「承包廠商雨琛工程開發股份有限公司（下稱雨琛公司）負責人張坤能」之名義呈報（詳八十八年度偵字第五五三九號卷第二十、二十一頁），其是否為被告丁○○職務上所應製作之公文書？已有疑問，原審未予調查釐清，遽認係被告丁○○職務上所掌之公文書，其適用法則是否適當？尚屬無憑判斷。

（三）原判決事實認定：上訴人己○○、戊○○、丙○○、被告乙○○、甲○等人於前開假疏浚工程合約安排就緒後，更肆無忌憚地持續盜採海砂。迄八十八年十月二十五日止，所抽取之海砂數量總計達十五萬立方公尺以上，實際外運出售之海砂數量亦達十三萬四千五百四十五立方公尺。其所依憑之證據為查扣自上訴人丙○○月曆上記載之車次數目，核算上訴人己○○等盜採海沙之數量。惟於理由中說明該月曆上記載賣予根基營造股份有限公司（下稱根基公司）之車次數目為九百二十車次之海沙數量為一萬四千七百二十立方公尺，與根基公司專案副理陳前地所稱：伊於八十八年七月十六日到職後，所使用之海沙數量為七萬四百六十五立方公尺之證詞不一，而以每車次載運十六立方公尺計算，九百二十車次僅有一萬四千七百二十立方公尺，其間差額達五萬五千餘立方公尺，乃因丙○○係根據證人吳輝霖所收取之購料單第一聯，統計載運砂石車之車次數量，作為向乙○○請領海砂抽取費用之依據，而吳輝霖與乙○○間之情誼較之與丙○○間之情誼為深，丙○○與乙○○間係約定以實際外運出售之海沙數量，作為向乙○○請領抽取工程費用之計價依據（每立方公尺三十五元），彼等利害關係相反，是吳輝霖交付予丙○○之海沙購料單數額，較實際收取之數額短少，應不難想像。因認關於乙○○販售予根基公司之海沙數量，應以證人陳前地所述之七萬四百六十五立方公尺為可信。故以七萬四百六十五萬立方公尺為計算己○○等人出賣與根基公司之海沙數量等旨。然查證人陳前地於法務部調查局雲林縣調查站調查員詢問時係證稱：「我在八十八年七月十六日任職後，前述工程所使用的土方大多是海沙，數量約為七萬四百六十五立方公尺」等語（詳八十八年度偵字第五六００號卷第四十六頁反面），如所言屬實，亦係指自其到職之七月十六日始，該工地所使用海沙數量為七萬四百六十五立方公尺。惟原判決事實三既認定蘇金治等人係自八十八年八月底才開始在上開地點為共同竊取國有海沙之行為，如果無訛，則在此之前渠等應無從供應根基公司所需之海沙。從而陳前地所證述之海沙數量是否均為蘇金治等人盜採所供應者，即非無疑？原審未予調查釐清，據以之為判斷事實之依據，即有未當。（四）按事實審法院對於證據之判斷與事實之認定，除刑事訴訟法已有明定之證據法則應遵守外，通常皆以本於生活經驗上認為確實之經驗法則、或理則上當然之論理法則為其據，倘事實審法院對於證據之判斷，欠缺其合理性或適合性而與事理顯有矛盾，即與經驗法則或論理法則有所違背，所為判決當然違法。原判決事實認定：被告丁○○為雲林縣四湖鄉公所建設課技士，負責辦理公共工程之發包、驗收等業務……上訴人己○○於八十八年八月二十日指示不知情之被告丁○○簽辦三條崙海水浴場海堤閘門漂沙淤積僱工疏浚之公文（其重要內容乃所需經費每日約五千元，期限六天，計需三萬元，由公共造產科目內支付）……己○○等人自八十八年八月二十九日開始盜抽海沙……台灣雲林地方法院檢察署檢察官根據民眾檢舉，於同年九月二十三日……前往現場查緝時……雖丁○○已聽聞盜採情事，深怕惹禍上身，並不樂意前往，惟在戊○○之堅持下身不由己……迫於當時情勢，不得不依言向現場查緝人員誆稱：現場抽沙行為係鄉公所僱工疏浚等語，到場查緝之張宗原、張嘉瑞等人雖覺可疑，惟因見鄉長及承辦人員均到場以言詞保證係鄉公所僱工疏浚，且因無確切證據，故無功而返……丁○○雖已懷疑己○○等人從事盜採海沙之不法犯行，己○○指示辦理疏浚工程之招標發包顯係虛應故事，惟因忌憚鄉長己○○之威勢，予以行政業務上之配合……基於共同偽造文書之概括犯意……由丁○○將虛偽不實工程之開標，登載於其職務上所掌之開標紀錄上，並於八十八年十月二日與丙○○簽訂虛偽不實之「三條崙海水浴場海堤閘門疏浚飄砂淤積工程」契約書等情。於判決理由中則以丁○○於八十八年九月下旬，受命辦理上開疏浚工程之比價發包事宜之際，己○○等人早於同年八月底即已開始盜採海沙之犯行，彼等如何共同謀議，分配角色，因丁○○自始未曾參與其中，自無從知悉，是其對於己○○等人盜採海沙販賣牟利之犯罪行為，縱有耳聞，但顯難認為已有明確之認識。且查丁○○所以未能拒絕己○○之指示，而違法辦理假發包、假比價，無非有如公訴意旨所指：「因個性軟弱懾於己○○之淫威」之故。是丁○○所為固無從解免刑法第二百十三條公務員登載不實文書之犯罪故意，然其既係迫於無奈而為，且實際上亦未曾沾染分毫利益，是其顯無藉此掩飾己○○等人盜採海砂不法罪行之故意，而認丁○○所為欠缺幫助犯之幫助故意，不得以貪污治罪條例第四條第一項第一款之竊取公有財物罪相繩等旨。然據原判決事實認定被告丁○○於己○○等人盜採海沙之前即已有簽辦漂沙淤積僱工疏浚之公文，且負責發包、驗收等工作，八十八年九月二十三日警方至現場查緝時，其何以對現場查緝人員誆稱：現場抽砂行為係鄉公所僱工疏浚等語？其是否能全然諉為不知情？如其就己○○等人盜賣海沙之行為無認識，何致於有「迫於無奈而為之」情形？原判決既認丁○○所為係不情願、迫於無奈，又認其無明確之認識，即有判決理由前後矛盾之違誤。以上或為檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決均有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭