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最高法院九十二年度台上字第六四九八號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六四九八號 上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 選任辯護人　莫詒文律師 右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年三月五日第 二審判決（九十一年度上訴字第一六六七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八 十九年度偵字第二０五四五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須 依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當 。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○自民國七十九年間任台灣省政府交通處副 處長，八十二年八月九日代理交通處處長，八十三年二月八日任同處處長，綜理交通 處所屬五科之所有業務，為依據法令從事公務之人員。台灣省政府交通處依台灣省政 府委員會第一九七五次會議及台灣省議會第九屆第一次大會決議，並依據行政院頒「 改善交通全盤計劃」先期辦理「都市鐵路立體化」可行性先期研究，於八十年六月十 二日與美商美聯科技股份有限公司台灣分公司（下稱美聯公司）簽約委託美聯公司辦 理台中地區鐵路立體化（郊區化）可行性研究暨規劃。該公司於八十一年十二月間提 出可行性研究暨規劃，認為台中市○○路地下化為最佳方案，前台灣省政府主席連戰 亦指示：「台中市○○○市○路地下化應突破困難儘速辦理，並得動支省統籌分配款 支應，期能及早動工以應地方迫切需求」。八十二年二月五日，美聯公司向前交通處 處長伍澤元簡報「台中市○○○市○路立體化（郊區化）工程技術可行性研究暨規劃 」後，伍澤元指示台中市○○○市○路均採地下化建設計劃報台灣省政府，承辦人吳 斐然（另處分不起訴）乃著手研擬計劃呈報省府，交通處遂於數日內，即呈報省府建 設計劃，同年二月九日省府之經建會、人事處、研考會、財政廳及主計處派員審核原 則通過，並於同月十五日提出「將現有鐵路地下化，自八十三年度至八十七年度分五 年執行，八十二年得辦理先期作業、鑽探、規劃、設計等工作，概估經費台中新台幣 （下同）六八八億，台南二八七億」報請省府委員會審議，經省府委員會於同月二十 二日決議：「原則通過，由交通處秉省府函報請中央核定後實施」。然一般之重大計 劃，應先進行可行性研究，於完成可行性研究後，再作綜合規劃，於綜合規劃完成後 ，再進而作建設計畫，於建設計畫完成後，再作細部設計，最後才發包施工，為依序 漸進層次分明之各項計畫。但台中區鐵路地下化規劃案卻層次倒置，尚未綜合規劃即 提出較高層次之建設計劃，致內容粗略，因此交通部於八十二年五月十二日函復，指 所報建設計劃簡略，請檢討修正。交通處修正後於同年六月二十五日以省府交二字第 五一六九一號函報交通部。交通部於八十二年八月二十五日以交會字第三二七七九號 函，再請交通處補充財務計劃及成本估算。交通部並於八十二年十一月十九日召開研 商台灣省政府辦理台中市○○○市○路地下化工程建設計畫事宜會議，該會議結論： 「一、原報案屬可行性研究，原則可行，惟仍需繼續進行工程綜合規劃及細部設計， 方能確定估計工期及經費。二、綜合規畫一年細部設計二年。三、原報建設計畫儘速 修正為可行性研究報告。四、其他應注意規劃設計財務事項」。因本件違反一般作業 程序，未進行綜合規劃，即提出建設計畫，致內容粗略，交通處亦明知違反一般作業 程序，原報行政院之建設計劃，交通部將不會核准，因此第二科承辦人吳斐然乃依處 長伍澤元指示，於八十二年五月五日簽報台灣省政府表示為辦理本案擬請准予核撥省 統籌分配款六億元辦理先期作業。該先期作業包括辦理地質鑽探、測量、綜合規劃、 設計等。被告隨即指示二科承辦人吳斐然、技正張富南等，蒐集相關資料，研擬本工 程委託調查及綜合規劃服務之作業流程、投標須知及附件、服務工作範圍及內容、合 約草案等資料。期間，國光工程顧問有限公司（下稱國光公司）負責人鍾太郎由不詳 管道獲得此項訊息後，有意承攬，乃透過同鄉即處長伍澤元之介紹而認識被告，之後 ，被告便有意將此項綜合規劃案交由國光公司承作，鍾太郎亦常至省交通處找被告瞭 解招標之進度，被告亦曾前往國光公司，明知國光公司為一空殼公司，若以函邀方式 競標，國光公司勢必不能入圍競標之事實，吳斐然遂於八十二年七月一日將所蒐集資 料彙整後，以「台中、台南鐵路地下化工程規劃設計廣徵作業程序及時程表」為題， 簽呈被告，其擬定廠商資格為「本案規劃設計宜以國內工程顧問為主，惟應與國外具 有隧道設計經驗與實績之廠商合作，其資格如下：（一）國內顧問公司一、符合院頒 『各機關委託技術顧問機構承辦技術處理要點』設立之技術顧問機構。二、公司規模 ……員工人數（三十人以上，提出近一年內勞保證明文件）。（二）……五年內曾完 成隧道工程規劃設計若干金額，及其所規劃設計之工程費若干金額。」被告基於對於 主管及監督之事務，直接圖使國光公司取得原不具競標資格而不能取得之不法利益之 犯意，不具理由，亦未批示，即予退回。伍澤元於八十二年八月九日辭職，被告代理 處長。嗣吳斐然鑑於台北辦理鐵路地下化工程以函邀方式辦理為順利，乃依台北市○ ○○路地下化工程投標須知，於八十二年九月十三日簽擬定廠商資格為：「一、國內 符合院頒前述處理要點第二條所列之技術顧問機構，曾承攬都會區○○○路地下化工 程或地下捷運系統工程之規劃、設計工作。其同性質或相當之工程單一合約之服務總 價應在新台幣九十億元 (或美金三億五千萬元) 以上。二、前述之技術顧問機構現有 技術工程人員至少一五０人以上 (需提出八十一年九月至八十二年八月間每月勞保證 明資料），並至少包括土木、結構、大地、建築、交通、機械、電機、環工等專業技 術人員。三、前述國內技術顧問機構若未具上述㈠項之實績者，得與國外具上述實績 之工程顧問公司技術合作，由國內技術顧問機構為主投標人」，被告知悉國光公司均 無張富南或吳斐然所訂之公司規模標準，若以吳斐然所擬之函邀方式競標，國光公司 將不具備競標資格，勢必無法得標承攬。被告以代處長身分表示以函邀方式可能祇有 一家廠商有資格之窘境為詞，要求改採公開廣徵方式辦理，並表示有關技術顧問機構 資格等事宜，以邀集相關單位開會研商比較妥善為由，指示召集交通部、台北市區地 ○○路工程處、鐵路局、東部鐵路改善工程局等單位，於八十二年九月十八日在台航 大樓七樓召開研討「台中市○○○市○路地下化工程綜合規劃及設計工作」公開廣徵 技術顧問機構各項相關事宜會議，其並親自主持，意圖藉開會程序，將應徵廠商資格 條件放寬，俾使條件符合國光公司已具備之各項資格，最後被告作結論：「一、台中 、台南市鐵路地下化工程任務艱鉅重大且工作繁雜，應審慎辦理。有必要儘速成立工 程籌備處，專人專責綜理各項先期作業工作，並先著手辦理週邊設施工程。二、先期 作業工作，以逐項循序辦理為宜。初期先辦理測量、鑽探、管線調查、環境說明及綜 合規劃等委託技術顧問機構服務。俟於規劃階段將各項系統整合協調確定可行定案後 ，再行委託辦理設計工作。三、鐵路局負責蒐集相關資料，研擬本工程委託調查及綜 合規劃服務之作業流程、投標須知及附件、服務工作範圍及內容、合約草案等，於下 星期內送本處參考研採後，簽報主席核定即據以執行」。因此移由台灣省鐵路管理局 重擬相關規定，台灣省鐵路管理局承辦人林文雄 (另處分不起訴）因不解被告之意思 ，乃蒐集台北市區地○○路工程處之「台北市區○路地下化東延南港工程綜合規劃投 標須知」等有關顧問邀請資格標準草案資料（內容含：資格、作業流程、工作範圍內 容、合約草案及投標須知等，資格內容包括……須為法人組織、現有人員至少一百五 十人以上…… 等)，郵寄送達交通處，陳交通處參考。被告於閱覽後，發現仍不能符 合國光公司之資格，為使國光公司能獲得競標資格，乃以不詳方法取得不詳姓名者撰 寫內容均符合國光公司資格之「台中市○○○市○路地下化工程委託調查及綜合規劃 服務作業計畫草案」，並於八十二年九月二十七日，通知交通處第二科科長黃彥星至 其辦公室，當場交付該草案，並指示即交承辦人吳斐然辦理，不知情之黃彥星於走出 被告之辦公室後，即步入吳斐然之辦公室，將該草案交給亦不知情之吳斐然，告知此 係被告之指示，並口述由吳斐然撰寫內容略為「本處原擬訂之本案工程綜合規劃及設 計工作，公開廣徵公告、甄選須知、合約草案作廢。謹遵指示依據中華、中興顧問公 司及鐵路局等單位提供之資料，研擬修正為『台中市○○市○路地下化工程委託調查 及綜合規劃服務』作業計畫 (內含作業流程、公告、甄選須知、服務工作範圍及內容 、合約草案、甄選評審辦法）……」之簽呈，檢附該草案，呈被告核示，被告批示： 「一、請在經費（六億元）範圍內重新修訂。二、黃科長請先核。」然該二份作業計 劃廠商資格已被修正為：「一、國內符合院頒……各機關委託技術顧問機構，曾承攬 都會區○○○○路地下化工程或地下捷運系統工程之規劃、設計工作。其同性質或相 當之服務工程單一合約之服務總價應在新台幣壹億元 (台中市案）或七千萬元（台南 市案）以上。二、前述國內技術顧問機構若未具上述一、項之實績者，得與國外具上 述實績之工程顧問公司技術合作，由國內技術顧問機構為主投標人。」其中原先吳斐 然所擬最不利於國光公司之條件即工程單一合約之服務總價應在新台幣九十億元及顧 問機構現有技術工程人員至少一五０人以上（需提出八十一年九月至八十二年八月間 每月勞保證明資料）已被刪除。吳斐然並於八十二年十月二十六日呈台灣省政府核備 ，國光公司因此得以符合應徵資格。嗣交通處於八十二年十一月二十日在聯合報、中 國時報、中央日報刊登甄選技術顧問公告，明定服務建議書 (含報價單、資格認定書 ）收件截止時間為八十二年十二月三十一日。台中市鐵路地下化工程委託調查及綜合 規劃部分，計有中華工程顧問公司（股份有限公司）、中興工程顧問社（股份有限公 司）、中鼎工程（顧問）股份有限公司、林同棪工程顧問股份有限公司、國光公司等 五家顧問公司。交通處於八十三年三月七日召開評審會議，該五家顧問公司之資格均 審查合格，該五家顧問公司之服務費報價依序為一億五千四百零八萬零七百十元、二 億六千九百八十八萬五千九百二十七元、二億七千五百萬元、二億九千八百五十五萬 八千元，三億九千六百三十八萬元。八十三年三月二十五日召開評審會議，有六位委 員評審國光公司為第一名，其中代表省政府、鐵路局及交通處之四名評審委員吳銘勳 、吳斐然、林文雄、葉登川均不知國光公司實際上無承攬之能力，亦不知被告刻意之 安排，因見國光公司到場人員最多，簡報最為詳實，且提供之書面資料內容較多，且 有展示模型，從形式上觀察，認為國光公司為最佳顧問公司，而一致評定國光公司第 一名。台灣省政府交通處於評審後與國光公司議價，台灣省鐵路管理局訂定底價時， 因承辦人李天健不諳顧問公司服務費之計算方法，乃以最簡便之方式即剔除其中最高 價之國光公司之報價三億九千六百三十八萬元，及最低價之中華顧問工程公司之報價 一億五千四百零八萬零七百十元，求其平均價，再約略參酌其他事項，而定底價為二 億八千七百五十五萬八千六百六十元，國光公司於議價時決標金額降為二億八千五百 萬元，因低於底價而得標。隨後國光公司與省交通處簽訂「台中市鐵路地下化工程委 託調查及綜合規劃服務合約書」，其工作內容包括：「一、綜合規劃。二、地質鑽探 。三、建物、管線調查與試挖。四、測量。五、環境影響說明。」等五項工作，但國 光公司實際上無自行規劃之能力，而於簽約受委託後，將綜合規劃部分中之土木及建 築等部分分別委由日本太平洋公司國際顧問公司 (土木）、東日本顧問公司（土木） 、東日本建築設計事務所 (建築）、東京建築研究所 (建築）、交建設計公司（建築 ）等五家公司，共計以合約金額六千萬元分包。惟國光公司綜合規劃議價價格為二億 零三百六十五萬八千七百八十四元，扣除上開六千萬元尚有差額一億四千三百六十五 萬八千七百八十四元。另地質管線調查部分，則分別委由欣久工程公司 (鑽探及試驗 ）、嘉展營造公司 (大口徑地質鑽探及試驗）、奇裕企業公司 (管線調查）、匠達顧 問公司（工程數值地形測量）等四家公司辦理，承包總契約金額為三千零九十五萬二 千四百七十七元。而國光公司與省交通處之議價金額為五千七百十八萬六千二百九十 五元，兩者相減尚有差額二千六百二十三萬三千八百十八元。除此之外，尚有部分綜 合規劃及環境影響說明分由廖慧明建築師、環球經濟社（經濟、財務）、資訊工業策 進會（監控、電訊）、安群電機技師（水電空調）、博群工程顧問（隧道通風）、新 系環境技術 (環境說明有關之空氣、噪音、推動）等六部分分包，合計契約金額為五 千八百八十四萬七千四百七十七元。以上國光公司全部轉包工程金額為一億一千八百 八十四萬七千四百七十元，國光公司承包台中地鐵工程後，幾乎將全部工程轉包於他 人。交通處於八十三年七月二十三日起至翌年十一月二十二日止，共支付國光公司九 千九百五十四萬四千二百三十元，其間交通處因八十四年四月份發現進度落後，以八 十四年六月二十二日交二字第二五三三三號函促依限完成，嗣經多次函催未果，乃於 八十四年十二月十二日以存證信函通知國光公司終止合約，復於八十五年八月二十七 日函請專案小組檢討修正後續服務計劃後辦理公開招標作業，結果由中鼎工程顧問有 限公司以七千八百四十萬元得標。被告因而對其主管及監督之事務直接使國光公司圖 得不法利益即已領取之九千九百五十四萬四千二百三十元既遂，及其餘部分未遂云云 。經審理結果，不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在 第二審之上訴，已詳敘其理由。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。檢察官上 訴意旨略稱：按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。又證物應示被告，令其 辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨；卷宗內之筆錄及其他文書可為證 據者，應向被告宣讀或告以要旨；審判長每調查一證據畢，應詢問被告有無意見；審 判長應告知被告得提出有利之證據，刑事訴訟法第四十七條、第一百六十四條、第一 百六十五條第一項、第一百七十三條第一項、第二項分別定有明文。原審於九十二年 二月十九日審理時，訊問被告「對於證人黃彥星、吳斐然、郭旭輝、鍾毓東、林文雄 、葉登川、吳明勳、林炳森、顏秀吉、鄭賜榮、薛春明、褚炳林、吳水威之證述有何 意見？（提示並告以要旨）」「對於（證人）陳仁華、藍明毅、林萬本、鄭展鴻、賴 逸松、駱文慶、藍嘉謀、林小玲、林舜宏之證述，交通部另於八十二年八月二十五日 以交會字第三二七七九號函請再行補充財務計畫、台中市鐵路地下化工程委託調查及 綜合規劃服務合約影本一本，台北榮民總醫院曾漢棋綜合醫院診斷證明書影本各一份 ，台灣省政府委員會第二一二三次會議議案通知單影本一份，被告提出前交通處呈請 台灣省政府核撥六億元省統籌分配款以辦理先期作業之簽稿、前台灣省交通處八十二 年五月十四日八二交秘字第一八六七九號業務會議記錄影本各一份，工程之服務證明 書影本計三份，前台灣省交通處八十二年一月十九日八二交秘字第００一四四號、八 十二年七月三十日八二交秘字第二八八０七號處務會議紀錄影本各一份、行政院公共 工程委員會八十五年九月三日上午九時三十分開會通知單、八十五年九月十二日（八 五）一程企字第一九三六號影本各一份，有何意見？（提示並告以要旨）」審判筆錄 ，雖載有「提示並告以要旨」等字句，惟原審並非依前揭規定『逐一提示』證物令被 告辨認或宣讀或告以要旨遽採為斷罪資料，其判決自屬違背法令。證人吳斐然（查 當時係台灣省交通處技正）八十二年九月二十七日簽呈表示：「二、本處原擬定之本 案工程綜合規劃及設計工作公開廣徵公告、甄選須知、合約草案作廢。謹遵指示依據 中華、中興公司及鐵路局等單位所提供之資料，研擬修正為：『台中市台南市地下化 工程委託調查及綜合規劃服務』作業計畫書（內含作業流程、公告、甄選須知、服務 工作範圍及內容、合約草案、甄選評審辦法），謹請 鈞核，如奉核可，擬即送請文 書股繕打後簽陳 主席核定後據以執行，當否，謹請 核示」，被告於八十二年十月 四日在該簽呈上批示：「一、請在經費（六億元）範圍內重新修訂。二、黃科長（查 係黃彥星）請先核」。簽呈上所述『謹遵指示』究何所指？指示之內容為何？台灣省 政府交通處原擬定之本案工程綜合規劃及設計工作公開廣徵公告、甄選須知、合約草 案等之資料，何以必須研擬修正？被告批示在經費六億元範圍內重新修訂，其依據為 何？黃彥星有無根據被告之指示再行審核？原審對於此與被告應否負刑責有重要關係 之事項，未予查明，即為諭知上訴駁回，維持第一審無罪之判決，顯有應於審判期日 調查之證據，而未予調查之違法。原判決理由認定：「原承辦人吳斐然（八十二年 九月十三日）所簽擬之參標廠商資格之需具有『曾承攬同性質或相當工程單一合約服 務總價應在九十億元（美金三億五千萬元）』之條件，於台灣地區並無任何廠商符合 資格得以參標，該簽呈內容自顯有疏誤」等語。係採信證人郭旭輝、鍾毓東之證言及 行政院八十一年二月二十八日台（八一）孝授字第０二００八號頒布「各機關委託技 術顧問機構辦法技術服務要點」之第十點規定。惟證人郭旭輝係中興工程顧問股份有 限公司（下稱中興公司）之工程師，證人鍾毓東係中鼎工程顧問股份有限公司（下稱 中鼎公司）之工程師，渠等雖分別證稱其公司單一工程之服務總價分別為約六億元、 五億元等語，此證言是否真實，是否為證人之個人意見，不無疑問。原審未向中興公 司、中鼎公司或其他工程顧問公司，查詢各該公司承包工程之最高服務費用，及向公 共工程之主管機關行政院公共工程委員會查詢政府機關發包工程之工程服務費用最高 金額若干，即認吳斐然之簽呈內容顯有疏誤，難謂允當。而行政院八十一年二月二十 八日台（八一）孝授字第０二００八號頒布「各機關委託技術顧問機構辦法技術服務 要點」之第十點規定：建造費用之百分比法適用於性質較為單純之工程計劃，其服務 費用案項目多寡在下列百分比以下約定之：本件台中市鐵路地下化工程，是否屬於較 為單純之工程計劃？是否適用前揭規定，尚待查明云云。經查原判決係維持第一審諭 知被告無罪之判決，原審提示之證人黃彥星等人之證詞及交通部等上述函件，並未採 為認定被告有罪之證據，上訴意旨一之所指採為斷罪資料，不無誤會。而上訴意旨二 、三所指，原判決據證人即承辦人吳斐然於一審證稱八十二年九月十三日之簽呈未蒙 批准，係因長官（指被告甲○○）意思是要經開會討論。黃彥星……轉達處長說應開 會廣徵意見。及另證人黃彥星於一審亦證述處長口諭後，伊下條子給吳斐然，開會資 料是採用簽呈內容作為討論提綱等各語。認被告未於吳斐然之上開簽呈批示，乃要該 二證人廣徵意見，以定參與競標廠商之資格，已於理由內說明。另敘明一般所謂工程 服務費，與原規劃及設計之工程款、設計費並不相同，工程服務費用一般為總工程款 之百分之一至百分之三，已據證人郭旭輝、鍾毓東於一審分別證述在卷。又本件台中 市鐵路地下化工程總工程款概估為六百八十八億元，依百分之一計算工程服務費為六 ‧八八億元，……吳斐然所簽參標廠商須具「其同性質或相當之工程單一合約服務總 價應在九十億元（美金三億五千萬元）之條件以換算，……約為九千億元之總工程款 ，於當時狀況之台灣地區幾無單一工程款高達九千億元之可能。因而依憑證人郭旭輝 、鍾毓東之上述所證；及行政院八十一年二月二十八日台（八一）孝授字第０二００ 八號頒布「各機關委託技術顧問機構辦法技術服務要點」第十點規定，認吳斐然所簽 擬之參標廠商資格須具有「曾承攬同性質或相當工程之工程單一合約服務總價應在九 十億元（美金三億五千萬元）之條件，於台灣地區並無任何廠商符合資格得以參標， 該簽呈內容自顯有疏誤，亦於理由內詳加說明。而未查明本件台中市鐵路地下化工程 是否屬於較單純之工程計畫，能否適用行政院所頒上述要點規定，亦未查詢中興、中 鼎二公司承包工程之最高服務費用；及向行政院公共工程委員會查詢政府機關發包工 程之工程服務費最高金額為若干，此乃事實審法院採證認事之職權行使，易言之，即 認其已無調查之必要性，自不容任意指摘其有應於審判期日調查之證據，而未予調查 之違法，據為適法之第三審上訴理由。綜上說明，應認檢察官之上訴為違背法律上之 程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 陳 錫 奎法官 洪 清 江法官 李 伯 道法官 洪 文 章法官 花 滿 堂右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日