最高法院九十二年度台上字第六六六三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六六六三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

郭玉山律師

　　　　　　　　蕭麗琍律師

右上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十

二年八月十二日第二審判決（九十二年度上訴字第一八０號，起訴案號：台灣台南地

方法院檢察署九十一年度偵字第一五八八、一九九四號），提起上訴，本院判決如左

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主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯罪事實，因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人對於選舉區內之團體，假藉捐助名義，交付不正利益，使其團體之構成員，為投票權一定之行使之罪刑（處有期徒刑陸月），固非無見。

惟按公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一款之罪，係以對於該選舉區內之團體或機構，假借捐助名義，行求、期約或交付財物或其他不正利益，使其構成員，不行使投票權或為一定行使者，為其成立要件。亦即其捐助名義之對象須為團體或機構，而非其構成員；倘若直接向其構成員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使，則應成立同法第九十條之一第一項之罪，而不得令其負本條項上開之罪。查原判決理由認定民國九十年十二月十五日上訴人於「台南縣楠西鄉歌友會」，在台南縣楠西鄉○○路十之十三號「吉村餐廳」所舉辦之餐會上，公開對有投票權之會友，宣布負擔該次聚餐餐費等情，上訴人所贊助之款項，究係對該歌友會，或係直接向其構成員行求並交付其構成員之利益，有待釐清，原審未予辨明審認，遽論上訴人係涉犯同法第九十一條第一項第一款之罪，尚嫌速斷。次按公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之賄選罪，係以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求、期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。且該罪的成立與否，除應就行為人之主觀犯意等心理狀態、行為時之客觀情事，本於邏輯推理為綜合判斷外，仍須異時異地，衡以社會常情及經驗法則作為論斷之基礎。為維護選舉之公平性，端正不法賄選之風氣，對於以不正手段訴諸金錢、財物之賄選行為固應依法嚴以杜絕，惟行為是否該當賄選之要件，亦應在不悖離國民之法律感情與認知下，就社會一般生活經驗予以評價，始能彰顯該罪之立法本旨而為人民所接受。本件上訴人辯稱：九十年十二月十五日於「吉村餐廳」所舉辦之餐會，係該鄉內團體「台南縣楠西鄉歌友會」為舉辦年度餐會所邀集該歌友會會員及眷屬等約百人參加，上訴人僅受邀參與；而該歌友會於餐會舉行前即已向會員收取餐費，雖上訴人於九十年十二月十三日登記參選台南縣楠西鄉第十四屆鄉長候選人，但上訴人參與該歌友會聚餐當時，仍係台南縣楠西鄉第十三屆鄉長，且其係以鄉長身分受邀參加該次餐會，上訴人因公所無補助經費之預算，故以個人名義贊助餐費。且上訴人於九十年十二月十三日登記參選，於十二月十五日參加餐會時，尚無其他人參加競選（江明煌係於九十年十二月十七日登記參選），並無公開要求進行賄選之必要云云。如屬無訛，若該餐會活動之舉行並非為上訴人競選活動之便利而舉行，與選舉無直接密切之關聯，僅係民間團體內部為凝聚會員感情所舉辦之例行性活動，而上訴人在非選舉期間若有贊助該歌友會或其他鄉內活動之前例，則本件上訴人所為關於歌友會聚餐之贊助，主觀上是否有行賄之犯意，客觀上是否已足認係使該歌友會會員及其眷屬為一定行使之對價，自有再行研求之餘地，且當日參與該餐會之人達上百人，是否均係該鄉第十四屆鄉長選舉之有投票權之人，亦有疑問。原判決遽以論罪，難謂妥適。又證人之訊問，不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之，刑事訴訟法第一百六十六條之七第二項第二款，及修正前第一百九十二條、第九十八條，分別定有明文，旨在避免虛偽陳述影響真實之發現，如違反此項程序禁止之規定，因其陳述缺乏信用性，不應認有證據能力，不得採為判決之基礎。查證人田倩葒於原審供述「調查及偵查所作之筆錄是一樣的，我是這樣回答的沒錯，原因是調查員對我說，去檢察官那邊的時候，所說的要與調查站的筆錄一樣，不然的話不行」、「筆錄那天很晚了，我又帶小孩又在吵，是警員（調查員）叫我照著唸，警員說其他人都承認了，我問警察有誰承認，警察也不講，我就順著他們的意思唸一唸然後回家」等情（見原審卷九十二年三月七日及四月十八日訊問筆錄）。另訊問田倩葒之調查員蔡崇樂於原審供述「田倩葒之筆錄…，要問的問題是參考之前的，是為了要節省時間，犯罪過程大概提一下，答案一定是她自己回答的，我有提正常的程序說事實就一個，妳就照實講，我不是講招了，我是說這個正常的程序，人家都說了，我的用意是，事實只有一個，前面的人都說了，…」等情（見原審九十二年六月二十日訊問筆錄），若屬無訛，本件調查員蔡崇樂訊問證人田倩葒時，事先告訴田倩葒所謂之犯罪過程，已預設立場在先，繼又告知證人「前面的人都說了」，無異暗示或誘導證人田倩葒應為相同之陳述，難謂非「不正方法」之訊問。且該調查員告訴田倩葒「前面證人（林祥惠）已說了」

，並未告知田倩葒該證人林祥惠餐會當天並未在場（按林祥惠未去吉村餐廳，其係聽聞李泰博之轉述，才知餐費係上訴人所付），田倩葒客觀上雖無曲從調查員之必要，然該調查員以不正方法訊問田倩葒，有使田倩葒誤信其所提供之犯罪過程為真實因而為相同之陳述之危險，揆之上開說明，該調查員訊問證人田倩葒之筆錄，似欠證據能力，自不得採為論罪之依據。又證人田倩葒事先若被告以於檢察官偵查時應為與調查員調查時相同之陳述，縱偵查中未受檢察官脅迫、利誘，然其陳述已受調查員以不正方法訊問所影響，是否係與事實相符，亦有進一步推敲之必要。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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