最高法院九十二年度台上字第六七七四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六七七四號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　（在押，另案借提執行中）

右上訴人等因被告殺人未遂（違反槍砲彈藥刀械管制條例）案件，不服台灣高等法院

台中分院中華民國九十二年九月十日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第二０一

號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一二五六九號），提起上

訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人即被告甲○○與程海水、蕭碧珠夫妻鄰居，緣於民國八十一年間，被告因流氓案件，被移送治安法庭審理，雖經裁處不付感訓處分確定，仍疑係程海水夫妻匿名檢舉。又因恐嚇取財案件，遭判刑有期徒刑一年，亦歸咎於與程海水夫妻間買賣土地所引致之糾紛而起，心生怨隙，因而兩家相處不睦。九十一年三、四月間，被告復因傳聞其母林鄭玉珠曾於八十九年間遭程海水夫妻及其子程光培毆打，憤恨難平，因而起意殺人，乃於九十一年四月六日二十二時許，持可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支及具殺傷力之子彈三發（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分業經判刑定讞）。前往台中縣太平市○○路○段一二巷二十八之二十七號，詢問程光培其母蕭碧珠是否在家，程光培回稱其母親外出，尚未返家，被告即行離去，徘徊於程家附近。迨翌日（七日）凌晨零時二十分許，蕭碧珠騎乘機車返家，將機車駛進庭院內停妥，程光培出門為蕭碧珠開門之際，被告逕站立於庭院籬笆外不及五公尺之距離內，持前揭已上膛之改造手槍，朝程光培與蕭碧珠方向射擊一槍，擊中程光培左手臂，致其受有左手上臂穿透槍傷之傷害，程光培隨即閃避而倖免於難等情。因而撤銷第一審關於傷害部分之不當判決，改判論處其殺人未遂罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以被告否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。按刑法上之故意，於通常之情形下，係針對個別行為個體而形成之犯意，惟於某些情況下，行為人雖預見其行為將會涉及多數行為客體之侵害問題，但其行為最終將損害何一行為客體，行為人於行為當時則無法確實知悉、確認，然只要能對數個特定行為客體中之任何一個造成損害，即與行為人之本意相符，此即刑法學理上所稱之「擇一故意」。被告趁程光培出門為其母親蕭碧珠開門之際，站立於庭院籬笆外，持改造手槍，朝程光培與蕭碧珠方向射擊一發，該擊發之子彈只要能對二人中之任何一個造成傷亡，即與被告之本意相符，原判決以單一之殺人未遂論科，其法律之見解，並無違誤。又刑法上殺人未遂罪之成立，須加害人於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，著手刺殺之實行而未發生死亡之結果，即足當之。被告持可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，近距離朝程光培之要害即心臟位置射擊，足以致人於死，雖因彈道偏移，僅傷及程光培之左手臂，未造成死亡之結果，原判決以其有殺人之犯意，而以殺人未遂論處，復無違誤。另查證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決認定：現場遺留三顆彈頭中，其中一顆彈頭嵌入被害人住處紗窗木門上半段內（編號⑤），而被害人左手上臂穿透槍傷之位置適與紗窗木門編號

⑤彈頭嵌入位置高度相符（離地面約一百五十四公分），是該編號⑤之彈頭應即為被告射擊被害人後，再嵌入後方木門所留下。另二顆彈頭分別掉落在被害人住處庭院外，緊鄰籬笆處（編號③）及自用小客車右前車輪下方（編號①），二顆彈殼則分別位於庭院外二顆彈頭中間（編號②），及車牌號碼ＩＮＮ｜五五一號機車後輪左側（編號④），且編號①、②、③、④彈頭、彈殼，彼此距離至多為二點八公尺，最少為九十公分，相距不遠，且均在案發時被告站立位置附近。依常理手槍擊發之後，彈頭應係向前飛行，不可能掉落在射擊者所在之位置左右，是上開二個彈頭及另一顆彈殼，均不足以證明係被告射擊被害人所使用之子彈灼明。足證被告僅對程光培及蕭碧珠射擊一發子彈無疑。被害人雖檢具紗門相片，表示共有四個彈孔云云，然警方至現場勘查時，並未發現上開彈孔。嗣經原審檢附被害人住處木門外大紗門之三夾板彈孔囑託內政部警政署刑事警察局鑑識結果，認為：「無法判定為槍擊彈孔」，是被害人上開主張，尚乏實據。此乃原審採證認事職權之合法行使，並無悖離一般經驗法則，自不得指為違法。縱原判決就被告射擊被害人左手上臂穿透槍傷之位置與紗窗木門彈頭嵌入位置高度認定有所不符，仍無解於其持槍殺人之犯行。至被告用以槍殺被害人之改造手槍一支，為違禁物，雖未扣案，然業經原審於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例同案內宣告沒收。原判決重為沒收之諭知，自屬贅文，但並不影響於原判決之意旨，仍無違法可言。檢察官及被告上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，徒憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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