最高法院九十二年度台上字第六七九六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六七九六號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　（另案在台灣東成技能訓練所執行中）

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二

年九月十七日第二審更審判決（九十二年度重上更㈥字第三二０號，起訴案號：台灣

台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一四七五０號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年十二月十四日下午三時許，在臺南縣新營市福特汽車公司附近，向綽號「阿文」之不詳姓名成年男子，以新臺幣（下同）五十五萬元之代價，購得大批第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，擬供自己施用。惟因所費不貲，竟轉而基於營利之意圖伺機販賣。旋於同年月十五日下午，駕駛自用小客車，途經臺南市○○路○段東帝士百貨公司大門前，為警攔車盤查，當場在其所駕駛之上開自用小客車座椅上外套內，查扣得其擬伺機販賣而持有之第一級毒品海洛因淨重一三一‧九六公克（分裝成三大包、二十一小包，包裝重一二‧０一公克），第二級毒品安非他命淨重一四‧０五公克（分裝成四小包，包裝重一‧五九公克），及電子磅秤一只、塑膠夾鏈袋九十四個等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠原判決係以上訴人於八十二年間犯妨害兵役、施用毒品罪，經第一審法院分別判處有期徒刑七月及三年四月，定應執行刑為有期徒刑三年十月確定，已於八十六年三月三十一日執行完畢，於五年內再犯本件之罪，而依累犯論處。但查上訴人前揭所犯妨害兵役及施用毒品罪所處有期徒刑七月及三年四月，經定執行刑三年十月，於八十二年八月二十三日入監執行，八十五年三月六日縮短刑期假釋出獄，應於八十六年三月十一日縮短刑期執行期滿，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表所附台灣台南地方法院檢察署八十二年度執更字第一六三六號可按（見原審上更㈣卷第三十三頁）。而上訴人於該案假釋期間又犯煙毒罪，經台灣台南地方法院檢察署以八十五年度營偵字第一三七六號，於八十五年十二月十九日起訴，經第一審法院於八十六年五月十五日判處有期徒刑三年四月，上訴人上訴後，原審法院於八十六年八月十九日駁回上訴確定在案（見同上卷第三十四頁）。前揭資料所載如果屬實，則上訴人於假釋期間，似已再犯罪，該假釋之前案不能認已執行完畢。且依台灣高等法院被告全國前案紀錄表所載，台灣台南地方法院檢察署八十七年度執更字第三三六號所執行之有期徒刑十一月二十三日，是否即為前揭撤銷假釋之殘刑（見同上卷第三十四頁）？此與認定上訴人是否構成累犯攸關，原判決未詳細調查審認，遽依累犯規定論處被告罪刑，尚嫌速斷，難昭折服。本院第四次判決發回意旨亦已指明，原判決仍未調查審認，再依累犯論處上訴人罪刑，顯然草率且違法。㈡證據之證明力，固屬於事實審法院自由判斷之職權，但此項自由判斷職權之行使，仍應受經驗法則與論理法則之支配，不得逾越上開客觀存在之法則，否則即屬濫用自由心證之權限，有違背證據法則之違法。原判決以證人方水濱在警訊時供稱：「八十七年十二月十五日十一時，我在家裡扣甲○○呼叫器，……甲○○於同日十三時回機給我，我跟王某說癮犯了，是否有東西，王某答應給我一小包，並約定十四時在被查獲地點交貨，我剛上王某自小客車，即被警方臨檢查獲」等語，以及於偵查中所供：「我是想約他（指甲○○）索取海洛因施用，我一上車警察就來臨檢」等語（見原判決第四頁倒數第三行至第五頁第二行）。至於上訴人於警詢時亦供明：「方水濱毒癮犯了，找我向我要些海洛因止癮」，「沒有販賣安非他命及海洛因」，「我毒癮大，一次買大批海洛因比較便宜，所以擁有大量毒品，電子秤是秤我使用之藥量」，「他（指方水濱）知道我有海洛因，因感情很好，我才分一點給他止癮」，「沒有（賣海洛因予方水濱）」（警卷第二頁至第三頁反面），檢察官偵查中及第一審與原審審理時，仍一再為相同之供述（偵查卷第三十四頁反面，一審卷第一０九頁，原審上更㈠卷第一四八頁）。則上訴人並未承認販賣毒品予方水濱，而依方水濱上開供詞內容，亦無一語涉及上訴人主觀上有販賣毒品之意圖，似不能據以推認上訴人於販入毒品後始萌生販賣牟利之意圖。但原判決於理由欄，竟仍援引上揭方水濱在警局調查與檢察官偵查中之供述證據，判斷方水濱語意中雖未言及「購買」之意，惟以毒品價格甚昂，政府查緝極嚴，毒品交易者口風甚緊，皆不敢直言買賣事宜，被查獲後亦極盡否認能事。而毒品價昂，上訴人自承無正當收入，衡情不能免費或平價供應方水濱施用之理。是依方水濱與上訴人之對話內容，其真意應係方水濱欲向上訴人購買毒品，上訴人有意販賣毒品給方水濱。因而推論上訴人於購買毒品之初，雖係欲供自己施用而買進，而非意圖販賣而販入，然事後基於生活所需，始起意販賣而有營利之意圖云云（見原判決第五頁第三行至第六頁第三行）。

非但與論理法則有違，且其自由判斷之職權行使，難謂非逾越範圍，難認適法。本院第三次判決發回意旨即已指明，原判決仍未詳加調查審認，該項瑕疵仍屬存在。㈢按法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之原則，仍得自由認定事實，適用法律；所謂事實同一，乃指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一，亦即其基本事實相同者而言，非謂罪名必須同一，亦非全部事實均須一致。是法院認定之犯罪事實如與檢察官所起訴者，其基本事實相同，即得依刑事訴訟法第三百條之規定，變更檢察官所引應適用之法條，而為判決。本件上訴人與方水濱前揭對話如果無訛，似已就無償轉讓第一級毒品海洛因一事達成合意，且上訴人亦依合意，攜帶第一級毒品至二人約定之地點欲交付第一級毒品海洛因予方水濱，尚未交付時，即被警方查獲，上訴人之行為似與毒品危害防制條例第八條第四項、第一項之轉讓第一級毒品未遂罪相符。上訴人此部分行為與檢察官起訴之基本事實為同一，自得變更起訴法條予以論處。實情是否如此？仍有進一步調查審認之必要。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｍ