最高法院九十二年度台上字第六八三六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六八三六號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　︵另案在台灣桃園監獄執行中︶

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年九月十

日第二審判決︵九十一年度上訴字第一七四一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察

署八十九年度偵字第一九一五五、二二六七六號︶，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○前曾因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，均經判處罪刑確定，分別於民國︵下同︶八十六年六月十九日、八十九年二月十七日執行完畢，不知悔改，復明知安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品，不得製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有，竟基於意圖營利之概括犯意，自八十九年八月中旬某日起至同年十月一日晚間十二時許止，撥打0000000000號行動電話聯絡真實姓名年籍不詳綽號﹁大哥﹂之成年男子，約定交易時間、地點後，以每半兩新台幣︵下同︶一萬一千元之價格購入第二級毒品安非他命，分裝成小包後，再以每包約重○‧八公克，索價一千至二千元之價格，連續多次在台北縣板橋市浮州橋附近及文聖街一八八之一號旁停車場，售予洪霈芬施用牟利。洪霈芬嗣於八十九年十月︵起訴書誤書為八月︶四日凌晨一時十分許，在板橋市○○街一八八之一號旁停車場內為警查獲其持有上訴人託其代為保管之第二級毒品安非他命二包︵合計淨重一點九六公克，包裝重四點八五公克）、留有安非他命殘渣之塑膠分裝袋二個及尚未使用之塑膠分裝袋七十個；再經警尋線於同年十月六日下午六時四十五分許，在板橋市○○○街三十五號﹁億苑旅社﹂五○一號房內查獲上訴人，扣得其所有之第一級毒品海洛因一包︵淨重○‧七公克、包裝重○‧二七公克︶、第二級毒品三包︵合計淨重零點八公克，包裝重零點七九公克︶、電子秤一個、安非他命殘渣袋一個、提撥器二支、玻璃球二個、吸食器一個、分裝空袋四個、毒品分裝工具一組︵包括小剪刀參支、銼刀壹支、小夾子壹支、修指器壹支︶、NOKIA廠牌第0000000000號、MOTOROLA廠牌第 0000000000號行動電話各一支、白糖一包等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品︵累犯︶罪刑，固非無見。

惟查：一、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係採義務沒收主義，凡犯上開之罪，其供犯罪所用之物，且屬犯人所有者，即應依上開規定沒收。原判決既認定上訴人所為，係成立毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，且扣案之 NOKIA廠牌第0000000000號及MOTOROLA廠牌第0000000000號行動電話各一支、電子秤一個、提撥器二支、毒品分裝工具一組，均係上訴人所有供販賣安非他命犯罪所用之物等情，惟其並未依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定予以宣告沒收，竟引用刑法第三十八條第一項第二款規定為其沒收之依據，自難認為適法。又行動電話之門號，似係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，原判決以扣案 NOKIA廠牌第0000000000號及MOTOROLA廠牌第0000000000號行動電話各一支為上訴人供犯罪所用之物，並未載明僅就話機部分，而連同各該門號均予以宣告沒收，亦有未合。二、扣案﹁毒品分裝工具﹂乙組，經原審勘驗係包括小剪刀三支及銼刀、小夾子、修指器各一支；然上訴人一再辯稱該查扣物品，實為修剪指甲之器具，並非分裝毒品所用之工具云云︵見本案第一九一五五號偵查卷第五六頁，原審卷第四四、一九九、二二三頁︶。原判決對於該扣案物品如何係上訴人所有供販賣安非他命所用之物，及上訴人所辯何以不足採取，並未予以說明論敘，即遽以該扣案物品係上訴人所有供販賣安非他命所用之物，採為論罪之依據，並予以宣告沒收，亦嫌理由欠備，難昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知上訴人無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有連續犯裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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