最高法院九十二年度台上字第六九一三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六九一三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳水亮律師

在押

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年九月二

十四日第二審更審判決（九十二年度上重更㈡字第九號，起訴案號：台灣台北地方法

院檢察署八十九年度偵字第二○六四三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○於民國七十年二月間曾犯殺人罪，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑十二年，七十七年間經減刑為有期徒刑八年，於七十五年三月二十六日假釋出監，七十八年一月十八日假釋期滿執行完畢。詎仍不思悔改，明知海洛因、安非他命為毒品危害防制條例所管制之第一、二級毒品，於八十九年四月間，竟自姓名年籍不詳成年男子處取得海洛因二十三包及安非他命三包後，藏置在其承租之基隆市○○路八十五巷三十一號一樓，意圖販賣而持有，伺機販賣。迨八十九年十月二十六日下午二時許，甲○○自上址拿取其中海洛因二小包外出，出門騎乘機車，準備交付予綽號「黑人」之不詳姓名年籍成年男子檢視，俾利尋找買主時，即為法務部調查局台北市調查處人員會同台北市憲兵隊及板橋市憲兵隊人員，於甲○○身上查獲該海洛因二小包，並在上開租住處扣得藏放之海洛因及安非他命，及該不詳姓名年籍成年男子所有並供意圖販賣持有海洛因、安非他命使用之旅行箱一個、手提袋一個、小型分裝塑膠袋一包等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以共同意圖販賣而持有第一級毒品罪，判處有期徒刑拾伍年，褫奪公權伍年，固非無見。

惟查：（一）毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。此係採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地。原判決事實既認定上訴人係犯意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，又扣案之白粉二十七包（扣案時原為二十三包，於送驗時分為八袋，共計二十七包）及結晶三包經送請法務部調查局鑑驗結果，確認為純度均為百分之八九．四九之海洛因，總淨重八八五二．七八公克、包裝重二五六．二五公克、純質淨重七九二一．八公克，及純度百分之七七．二二之安非他命，總淨重二四九八．五公克、包裝重三六．一七公克、純質淨重一九二九．三四公克，有該局八十九年十一月十三日陸㈠字第八九一八○一六七至00000000號鑑定通知書八紙及同年月十五日陸㈠字第八九一七三四二一號檢驗通知書一紙附卷可憑（見偵字第二○六四三號卷第三十八至四十五頁及偵字第二四二四四號卷第三頁），果原判決之認定及前開鑑定無誤，本件扣案之海洛因及安非他命既尚有其外包裝，而該外包裝既有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，自係供販賣毒品所用之物，乃原判決未依上開規定為沒收之諭知，難謂於法無違。（二）科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由，必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。又共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，及行為之分擔為要件。此項要件自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決主文諭知上訴人係共同意圖販賣而持有第一級毒品罪，似認定本件有共犯關係，惟其於事實欄僅記載：上訴人意圖販賣而持有之扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、供裝放海洛因、安非他命使用之旅行箱一個、手提袋一個及小型分裝塑膠袋一包均係自姓名年籍不詳成年男子處取得等情。就上訴人究與何人間具有共同犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係，其於事實欄並未明確認定詳細記載，尚難資為判斷其適用法律當否之依據；復未於理由欄就上情為論斷說明，其主文之諭知與事實及理由欄之記載，已不盡一致。再原判決事實欄認定：供裝放海洛因、安非他命使用之旅行箱一個、手提袋一個及小型分裝塑膠袋一包，均係姓名年籍不詳之成年男子所有等情（原判決第二頁倒數第五至四行）。惟其理由則說明：「扣案之旅行箱一個、手提袋一只、小型分裝塑膠袋一包均係被告所有」等旨（原判決第十二頁第一至二行），致其此部分事實之認定與理由之說明，齟齬不一，有判決理由矛盾之違誤。（三）刑事訴訟法第九十五條第一款規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。本件檢察官起訴上訴人係犯毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪，第一審判決亦依該起訴之法條論處罪刑，原判決則變更檢察官之起訴法條，改依同條例第五條第一、二項論科。乃原審於九十二年九月十日審理時，僅告知上訴人係犯如起訴書及第一審判決書所載之前開罪名，並未告知應變更之罪名，使其有充分辯論之機會，有原審審判筆錄在卷可按（見原審卷第二○六頁），所踐行之訴訟程序，自屬於法有違。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決就上訴人不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｑ