最高法院九十二年度台上字第七０四七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第七０四七號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣台北戒治所執行中）

右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年九月五日第二審

更審判決（九十二年度上更㈠字第四四九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九

十一年度偵字第一三七五０號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器、踰越安全設備、於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，未遂罪，處有期徒刑陸年，並諭知如該判決附表編號⑴至⑺所示之物，均沒收；又殺人，未遂罪，處有期徒刑伍年陸月，並諭知前開附表編號⑴所示之物沒收；暨定其應執行之刑為有期徒刑拾壹年貳月，及宣告如前開附表編號⑴至⑺所示之物，均沒收。係依憑上訴人之部分自白（坦承攜帶兇器、踰越安全設備、於夜間侵入被害人陳振中之住宅，與陳振中發生扭打，嗣因屋外有人進入始行逃離；復為迅速逃離，又於攔下被害人朱茂林之計程車，俟朱茂林下車後，即自行駕駛該計程車離開等事實不諱），及被害人陳振中（陳明上訴人攜帶開山刀及外型似槍之器物侵入伊之住宅，強押伊進入房間，並擬將伊綑綁，伊乘隙持電風扇抵抗，上訴人即以開山刀揮砍伊之頭部，因伊持電風扇抵擋，僅頭皮及臉部受撕裂傷，適伊之女兒返家，上訴人驚慌逃離，伊經送醫急救縫合一百餘針，幸免罹難等情）、朱茂林（供陳伊駕駛計程車，遭上訴人持外型似槍之器物攔下，並喝令伊下車後，上訴人即將伊之計程車駕駛而去等經過）之指訴，並參酌卷附之財團法人國泰綜合醫院出具之被害人陳振中之診斷證明書（記載陳振中受有臉部四處各約六公分、二公分、五公分、五公分；及頭皮二處各約十五公分、十公分之撕裂傷，於民國九十一年一月二十四日行縫合手術後住院，至同年二月一日出院等情）、警製之刑案現場平面圖、現場採證照片、上訴人右手掌刀傷照片，及台北市政府警察局士林分局刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局九十一年六月二十四日刑醫字第０九一０一五三五０三號鑑驗書影本各一紙（內載經警自被害人陳振中住處現場及被害人朱茂林計程車上所採集之加害人遺留血跡，與警方以棉棒採得之上訴人唾液棉棒三支，經鑑定結果，其ＤＮＡ｜ＳＴＲ型別相符等旨），暨扣案之上訴人犯罪時所使用之開山刀一支、膠帶一捲、鴨舌帽一頂，及手套一雙、口罩一個等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有殺人及強盜之犯意，辯稱：伊侵入被害人陳振中之住宅，原係欲找綽號「阿昌」之人理論，嗣發現陳振中並非「阿昌」，旋即表示要離開，係陳振中不讓伊離去且持電扇對伊攻擊，二人始發生扭打，伊並未開口詢問陳振中之財物置放何處，足見無劫財之意思，且伊並無殺人之犯意，亦未攜帶槍枝，否則於雙方扭打時，即可開槍擊斃陳振中；又伊為逃離現場，攔下被害人朱茂林之計程車，用力拍打駕駛座車窗，要朱茂林搭載伊離去，係朱茂林見伊身上沾染多處血跡，即自動下車，伊並未持槍喝令朱茂林下車云云，為卸責之詞，不足採取。又以上訴人聲請傳喚證人陳祥麟，以證明其與綽號「阿昌」者有債務關係一節，因與上訴人應否成立本件犯行，並無必要之關聯，尚無調查之必要。並以財團法人國泰綜合醫院九十二年七月二十五日（九二）管歷字第八四四號致原審法院函，固認被害人陳振中於送醫當時生命徵象穩定等情，然該函亦敘述理學檢查發現陳振中頭皮、臉部有多處切割傷，足見其傷口集中於頭部，參以扣案開山刀甚為銳利，上訴人以銳利之開山刀朝陳振中之頭部要害揮砍多刀，按諸常情，應有置陳振中於死地之決意，自不因陳振中送醫時生命徵象穩定，而影響上訴人殺人犯意之認定，因認該函不足據為有利於上訴人之證明。均已依據證據調查之結果，在理由內詳加指駁及論述。從形式上觀察，原判決並無違法情形存在。上訴意旨略稱：伊絕無強劫財物之不法所有意圖，亦無殺人之犯意，原判決論處以連續加重強盜未遂及殺人未遂罪刑，顯有違誤等語。經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並未就原判決究竟如何違背經驗法則或論理法則，依據卷內資料具體指明，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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