最高法院九十二年度台上字第七三四七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第七三四七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王元勳律師

　　　　　　　　胡志彬律師

右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年八月十五日第二

審判決（九十二年度上訴字第一八四九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十

一年度偵字第一五六二七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論處上訴人以意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪刑，固非無見。

惟查：㈠關於牽連犯之新舊法比較孰於行為人有利，應先就新法之目的方法各罪，定一較重之條文，再就舊法之目的方法各罪，定一較重之條文，然後再就比較重之新舊法條比較其輕重，以為適用之標準。上訴人行為後，著作權法第九十一條第二項業於民國九十二年七月九日修正公布為第九十一條第一項，法定本刑減輕為五年以下有期徒刑、拘役、或併科新台幣二十萬元以上二百萬元以下罰金；同法第九十三條修正為第九十三條第一項，法定本刑提高為「二年以下有期徒刑、拘役或併科新台幣五十萬元以下罰金」，第八十七條第二款之構成要件則做文字修正並移列同條第六款，於同年月十一日生效。原判決認上訴人所為係犯修正前著作權法第九十一條第二項及第八十七條第二款、第九十三條第三款之罪，二罪有方法結果之牽連關係。是上訴人行為後，上開二罪既經修正公布生效，法定本刑分別為減輕（重罪）及加重（輕罪），乃原判決未依上開說明比較輕重，資為分別適用新法或舊法之根據，逕於判決理由內論謂「綜合比較新舊法之規定，以新法較有利於被告（上訴人），依刑法第二條第一項前段，應全部適用修正後之新法」（見原判決第六頁第一、二行），自有判決理由不備及適用法則不當之違誤。㈡攝影著作固屬著作權法之著作，然著作權法之精神，在於保護具「原創性」之著作。原判決認上訴人擅自重製告訴人蔡鎮輝所拍攝之「和風烤雞腿飯」、「香酥鱈魚排飯」、「美味炸雞排飯」及「浦燒鰻魚飯」照片，係侵害告訴人蔡鎮輝享有著作權之攝影著作，但於判決理由內並未說明上開告訴人蔡鎮輝所拍攝之照片，係屬於著作權法所保障之攝影著作之理由，遽論處上訴人違反著作權法犯行，亦有判決理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘、或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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