最高法院九十二年度台上字第七三八九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第七三八九號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反水土保持法等案件，不服台灣高等法院中華民國九十年四月十九日第

二審判決（八十九年度上訴字第四四六八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八

十九年度偵字第一五一二、一九四三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論該上訴人以違反於山坡地內，堆積土石、處理廢棄物，其水土保持義務人，未先擬具水土保持計畫之規定，致生水土流失罪，累犯，處有期徒刑貳年，固非無見。

惟按：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備；理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決於理由欄內說明：「被告甲○○（即上訴人）於（民國）八十八年十二月十四日與王高足（業經原審判決無罪確定）訂約後即進廢土，其在所承租之租地即坐落基隆市七堵區○○○段第一九七、二０六、二０八地號土地上，未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，即擅自堆積土石、處理廢棄物，經命改正而不改正致水土流失之行為，因被告甲○○係基於承租而有權使用該山坡地之人，核該部分所為，犯水土保持法第三十三條第三項前段之罪。至於其在公有之同段二０五、一八九、二二四地號土地及私人山坡地即坐落同段第一九八、二００、二一一、二一二、二一三、二二三、二二五地號等土地從事堆積土石，處理廢棄物致水土流失之犯行，因被告甲○○係無權使用山坡地之人，卻在公有或私人山坡地內未經同意擅自堆積土石、處理廢棄物，此部分核係犯同法第三十二條第一項之罪」、「被告甲○○以一行為觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重論以水土保持法第三十三條第三項（前段）之罪」等旨（見原判決第十至十一頁，理由二）；然於事實欄內，就上訴人在其承租而有權使用之前揭第一九七（即原判決附圖Ｊ、Ｍ、Ｎ部分）、二０六（即該附圖Ｑ部分）、二０八（即該附圖Ｐ部分）地號土地，未先擬具水土保持計畫即擅自堆積土石、處理廢棄物，致生水土流失之事實，則漏未認定記載（見原判決第三頁第三行至倒數第三行），揆諸首引說明，其理由之論述失所依據，自屬無可維持。㈡、水土保持法第二十三條第一項規定：「未依第十二條至第十四條規定之一所核定之水土保持計畫實施水土保持之處理與維護者，除依第三十三條規定按次分別處罰外，由主管機關會同目的事業主管機關通知水土保持義務人限期改正；屆期不改正或實施仍不合水土保持技術規範者，應令其停工、強制拆除或撤銷其許可，已完工部分並得停止使用。」；而同條第二項規定：「未依第十二條至第十四條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第三十三條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔，……」。是以，得依水土保持法第二十三條第一項「通知限期改正」者，以水土保持義務人未依核定之水土保持計畫，實施水土保持之處理與維護者為限；至未擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，則無依該項規定通知其「限期改正」之餘地。原判決於理由欄內論述：上訴人在其承租而有權使用之前揭土地上，未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，即擅自堆積土石、處理廢棄物，致水土流失等情。倘若不虛，則因此部分上訴人係水土保持義務人（水土保持法第四條參照），未擬具水土保持計畫送主管機關核定，而擅自堆積土石、處理廢棄物，參諸前引規定，自不生經「通知限期改正」而不改正之問題。原判決認上訴人亦有「經命改正而不改正」（即違反水土保持法第二十三條第一項之規定）之行為，而一併論以同法第三十三條第三項前段之罪（見原判決第十頁倒數第六至二行），顯屬誤會，非無判決適用法則不當之違誤。以上均為本院得依職權調查之事項，上訴意旨雖未指摘及此，仍應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回之原因。基於審判不可分之原則，經原判決不另諭知上訴人無罪部分（即上訴人被訴違反都市計畫法部分），應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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