最高法院九十二年度台上字第七三九一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第七三九一號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○

右　一　人

選任辯護人　李國盛律師

右上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年五月二十

七日第二審更審判決（九十一年度重上更㈤字第二０一號，起訴案號：台灣基隆地方

法院檢察署八十一年度偵字第三六一六、四０七一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等四人罪刑部分之判決，改判論上訴人甲○○、丁○○、乙○○等以共同私運管制物品進口逾公告數額罪，判處甲○○有期徒刑壹年貳月；丁○○、乙○○各有期徒刑捌月；又論上訴人丙○○以幫助私運管制物品進口逾公告數額罪，判處有期徒刑陸月。係依憑上訴人甲○○於警詢及第一審法院供承：伊與上訴人乙○○謀議走私空氣槍，先後交付新台幣（下同）三十五萬元及五十萬元予上訴人乙○○及已判刑定讞之共犯陳正榮，辦理貨櫃進口，彼等有約定走私成功後之分紅方式，上訴人丁○○第二次出資一百萬元；共犯即上訴人甲○○之胞兄藍信禧供認：民國八十年八月間，甲○○、乙○○、陳正榮三人計畫走私槍枝，因乙○○是巡佐且知悉如何調包貨櫃，故伊胞弟負責買貨，乙○○負責調包，上訴人丙○○係擔任翻譯，第一次出國委由丁○○攜款與美國廠商談，第二次則是張明偉出面與廠商交談，伊胞弟出資大部分，丁○○出一百萬元，美國廠商不同意空氣槍以玩具槍名義出售各等語；卷附共犯陳正榮亦因本案，經原審前審判處有期徒刑三年二月確定之原審八十三年度上訴字第八０九、八九一號刑事判決、在甲○○住處所查扣之東洋旅行社有限公司便條紙（記載：「公司進口牌賣者乙○○三十五萬」、「公司進口牌賣者陳正榮五十萬元」等字樣）、警方在甲○○住處所查扣之錄音帶五捲之譯文（記載第一批空氣槍遭高雄關查扣後，甲○○要求乙○○設法取回部分槍械）、內政部警政署刑事警察局八十八年十二月八日刑鑑字第一二七四五三號鑑驗通知書及所附甲○○等人案槍彈測試紀錄表（經以「性能檢驗法」、「動能測試法」鑑驗結果，僅其中美國DAISY廠生產之八五六型空氣長槍之單位面積動能為每平方公分達二十六點六九焦耳，其餘送驗空氣槍之單位面積發射動能均在每平方公分十八點六三焦耳以下），參諸上訴人丁○○供以：伊交付一百萬元予甲○○；上訴人丙○○自承：先後二次與丁○○及張明偉出國，並要求廠商將空氣槍以玩具槍名義出售，曾試射過樣品，若裝填鋼珠，可以擊破鋁製啤酒罐……藍信禧告知伊，乙○○係負責接應各等語等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等否認有走私之犯行及所為辯解，為飾卸之詞，不足採信，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）上訴人甲○○如係要辦理合法進口空氣槍，自得直接委託貿易商或報關行辦理，何需以每只貨櫃二百萬元之巨額代價委託乙○○、陳正榮借牌辦理進口，甚而以謊報進口物品為小孩用馬桶坐墊之方式辦理闖關進口，足認上訴人甲○○有走私之犯意。（二）乙○○身為警務人員，自承共犯陳正榮前此所涉之走私案件係由其承辦，竟介紹與甲○○認識，復多次在餐廳飲宴，應欲借重共犯陳正榮以往走私之經驗，遂行與甲○○共同走私空氣槍牟利；又依上訴人甲○○之供述，本案二次進口槍枝均是同一批購買，共買九千多枝槍，因其第一次走私進口時已付美國廠商三分之二貨款，美國廠商僅出貨一半，故第二次走私時再付三分之一貨款，美國廠商始將全部購買之空氣槍出貨等情觀之，足徵上訴人甲○○等自始即圖謀將向美國廠商所購買之九千餘枝空氣槍分二批走私進口，上訴人乙○○對於甲○○分二批遂行走私進口計畫之整體行為，均有犯意聯絡及行為之分擔。至證人張美娟於警詢中所證：乙○○曾交付一份有關貨櫃流程之資料給伊抄寫，伊抄寫的內容是分段式的幾種貨櫃的進口方法云云，難認乙○○會將伊與甲○○之調包走私計畫交與案外人張美娟抄寫，張美娟之證述，無從資為有利上訴人等之認定。（三）上訴人甲○○自警詢迄審理時，對上訴人乙○○確有參與本件走私槍械情事，始終供述不移，雖對於若干細節前後所供有所岐異，然自本案發生迄八十一年十月二十九日上訴人甲○○為警查獲時止，已逾數月之久，且上訴人等既各自分工，故上訴人甲○○無法完全記憶清楚或未能知悉全部細節，致所供稍有出入，亦符情理。（四）上訴人丁○○供稱：八十年十月十四日與上訴人丙○○雖到過美國加州洛杉磯長堤，但因找不到工廠，僅順道觀光；上訴人丙○○則供謂：伊與上訴人丁○○第一次，是到加州工廠，該工廠表示不能外銷各等語，兩人對於第一次赴美有無找到工廠一事，所述不一，已非無疑，而核閱上訴人丁○○提出之護照影本，其上美國入境管制機關所蓋之印文，固顯示上訴人丁○○在九十年八月十四日係由美國洛杉磯入境，但其在美國境內是否再轉赴阿肯色州，究非管制入出境之護照所能顯示，自難為上訴人丁○○有利之認定。又上訴人丁○○於原審前審供稱：甲○○向伊母親借款，當天未給，嗣伊母親向農會借得款項後，用農會袋子裝一百萬，以麻繩綁成一梱梱，伊未經手，不知利息多少；證人即丁○○之母林陳金桃則供稱：向代書借得一百萬後，伊託丁○○轉交甲○○，每十萬元一疊，未用繩子綑綁，甲○○借錢利息每月二萬八千元各等語，兩人所供關於前開借款，有無給付利息、綑綁方式及是否向農會貸款等情均完全不符，參以林陳金桃與丁○○係母子，誼屬至親，所供難免偏頗，不足採信；另證人林陳金桃雖提出甲○○書寫之信封袋一個，以證明甲○○確曾向其借款，然該信封袋並無內容，亦為甲○○所堅詞否認，自難據該信封，即為上訴人丁○○有利之認定。（五）上訴人丙○○於明知美國廠商不願允諾將空氣槍改以玩具槍之名義出售之情形下，猶繼續擔任本案購買槍枝交易之翻譯，足徵其先後二度前往美國擔任購買空氣槍之翻譯時，已知甲○○等人購買具殺傷力之空氣槍係供走私進口之用。再丙○○雖僅在甲○○第一次由高雄港進口空氣槍前，赴美洽談購買空氣槍事宜，然本案二次由高雄、基隆港進口之槍枝，本係同一次購買九千餘支，而分批進口，則第二批由基隆港進口具有殺傷力之空氣槍，不過為第一批進口前即已談妥之採購計畫之遂行，丙○○對於第二次之購買走私具殺傷力之空氣槍，自仍知情。（六）上訴人丙○○及共犯藍信禧、張明偉雖未出資，惟渠等事先知情，上訴人丙○○於前往美國購買空氣槍時擔任翻譯，張明偉擔任採買洽談，藍信禧幫忙丁○○管帳並監督資金使用，均參與犯罪構成要件以外之行為，本諸罪疑為輕原則，自應認定上訴人丙○○、另案被告藍信禧、張明偉僅各基於幫助之犯意，為本案犯罪構成要件以外行為，均屬幫助犯。（七）本案走私進口之空氣槍有二批，上訴人等第一次走私進口於八十一年二月十九日遭警查獲扣案之空氣槍及ＢＢ彈，經送內政部警政署刑事警察局依性能檢視法鑑定結果，固均具殺傷力，然未經實際之動能測試，且該批槍、彈，已於八十二年五月六日經檢察官開具沒收處分命令，銷燬在案，未能實際測試有無殺傷力，上訴人等縱有走私此等槍彈進口之事實，因無從證明此部分槍彈具有殺傷力，仍不能認渠等此部分構成走私槍械、子彈及相關罪名之犯罪。而上訴人等第二次走私進口於八十一年六月四日遭查扣之空氣槍（即原判決附表進口批次二部分），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，固亦認送鑑之編號一、二、三、五、七及八號（詳原判決附表二）之槍枝具殺傷力，但經原審前審於八十八年間再送內政部警政署刑事警察局重予鑑驗，經該局以「性能檢驗法」、「動能測試法」鑑驗結果，僅其中美國DAISY廠生產之八五六型空氣長槍之單位面積動能為每平方公分達二十六點六九焦耳，其餘送驗空氣槍之單位面積發射動能均在每平方公分十八點六三焦耳以下，而由鑑定書提供殺傷力認定之數據：「㈡本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達二十四焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮層。㈢依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層。」，可認上開八五六型槍枝之發射動能足以穿人體及豬隻皮肉層，具有殺傷力外，其餘槍枝均不具殺傷力。又查槍砲彈藥刀械管制條例所管制之空氣槍，係以有無殺傷力為其認定之標準，在美國固以玩具槍名義出售，然該槍是否具殺傷力，非試射後測定其單位面積動能無以判斷，而上訴人等走私進口之空氣槍，係以鋼質ＢＢ彈為發射子彈，而非一般之塑膠ＢＢ彈可供比擬，該空氣槍經內政部警政署刑事警察局以第一次走私所查扣之四點五口徑相同之鋼珠試射結果，既已測出第二次走私所查扣編號二之空氣長槍具殺傷力，該槍即屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之空氣槍無訛。（八）內政部警政署刑事警察局就八十一年間查獲第二批走私進口空氣槍之鑑驗結果，認有殺傷力之空氣槍（即原判決附表進口批次二編號一、二、三、五、七、八號部分）部分，再經實際試射結果，其中附表進口批次二編號三、六號之空氣槍，分別因機械損壞及嚴重漏氣原因，依現狀，認不具殺傷力外，其他包括美國DAISY廠生產之八五六型空氣長槍在內附表進口批次二編號一、二、五、七、八號之槍枝，以上訴人甲○○提供重量為零點零四公克之ＢＢ彈頭配射，其單位面積動能固均未超過每平方公分十四點五四焦耳，固有該局九十二年一月二十八日刑鑑字第０九一０三三五二四八號鑑驗通知書乙份。惟按空氣槍有無殺傷力，乃與配備ＢＢ彈之重量有密切關係，只要客觀配備可用以發射之子彈具有殺傷力，即足認定其殺傷力。查本案內政部警政署刑事警察局前鑑定美國DAISY廠生產之八五六型空氣長槍，單位面積動能達二十六點六九焦耳時所使用測試之彈頭，乃重量為零點三四公克之ＢＢ彈，此觀前揭刑鑑字第一二七四五三號鑑驗通知書可知，而該ＢＢ彈口徑四‧五ｍｍ，為內政部警政署刑事警察局實驗室所有，來源係相關單位送鑑槍、彈時採樣取得；於槍枝開放國家如美國係為一般市售商品，準此，上訴人甲○○取得此等可用以發射之ＢＢ彈，客觀上並非難事。且查上訴人甲○○第一次走私進口之物品除空氣槍外，尚有可供發射使用之鋼質ＢＢ彈二十盒，足見上訴人甲○○確已明知其所進口之槍枝，可使用重量較重之鋼質ＢＢ彈至明，則該八五六型空氣長槍用以配射結果客觀上既足產生殺傷力，即難因配射其他重量較輕之ＢＢ彈的試射結果，而否定該槍客觀上已足具殺傷力之事實。（九）證人李見雄證謂：甲○○等人於八十一年二月十九日第一次走私空氣槍之行為，伊並未參與，亦不知情。八十一年二、三月間，認識甲○○後，認為甲○○等人可能計劃走私，乃向保三總隊第二大隊刑事組副組長劉彥巖密報，並非參與走私及詐領密報獎金等語。且依藍信禧、丁○○、張明偉、陳正榮等人之供述，可證李見雄係自甲○○八十一年二月間，首次走私經查獲後，始加入該走私集團等情，且保三總隊第二大隊刑事組副組長劉彥巖於八十一年十一月十七日另份有關該走私案佈線過程之報告明載：甲○○等人於八十一年二月走私闖關失敗後，劉彥巖即多方佈線查訪，查出線民即李見雄與陳正榮為舊識，請線民協助打聽，而由線民與陳正榮搭線，並由陳正榮介紹線民與甲○○認識，並於取得甲○○信任後，虛與委蛇投資走私空氣槍等情，李見雄係於上訴人甲○○等人已萌生走私之犯罪故意後，始知悉該情而為協助警方破案而加入，上訴人等非因李見雄之「陷害教唆」，始萌生第二次走私之犯罪故意。上訴人甲○○聲請傳訊李見雄、陳正榮、張美英、張美娟、張明偉等人對質，並請求對李見雄、乙○○、陳正榮等三人施作測謊鑑定云云，核均無必要。至其提出國家安全局（下稱國安局）之書函、總統府公共事務室函復及台灣士林地方法院刑事裁定各一件，經核乃關於上訴人甲○○向國安局及總統府陳情，請求國安局發函保三大隊證明自己無罪，因不滿國安局未予函覆，而向法院自訴國安局局長蔡朝明偽造文書，並經法院裁定自訴駁回之情節，與是否確因李見雄陷害教唆而犯罪無關，亦不足為上訴人等有利證明之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又查：（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人或共犯所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關之證據為自由之判斷，其判斷苟不違經驗或論理法則，即難指為違法。原判決已詳加調查論列，復綜合上訴人等及共犯藍信禧之供述，參互斟酌判斷，認甲○○之供述，雖有不一，惟仍可資為不利於上訴人等之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由。此乃事實審法院自由判斷之職權行使，尚與證據法則無違。再依原判決事實及理由欄之記載，就上訴人甲○○、乙○○、丁○○等間自第一次進口空氣槍起，即有犯意聯絡及行為之分擔，顯已明白認定，而依卷內資料，又別無證據足資證明卷附記載「公司進口牌賣者乙○○三十五萬」等語之便條紙，為上訴人甲○○案發後始製作，有虛偽不實之客觀情形，尚難認原判決有證據上理由矛盾、應於審判期日調查之證據而未予調查、不適用法則或適用法則不當之違法情形。上訴意旨，就原判決所為論斷，究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料具體指明，徒以空泛之詞，指甲○○之供述前後矛盾，且甲○○之走私於八十一年二、六月間即被查獲，而前開記載「公司進口牌賣者乙○○三十五萬」等語之便條紙，係同年十月三十日始查扣，甲○○應有餘裕製作該便條紙，另原判決就上訴人乙○○與甲○○、丁○○等間於何一時、地為犯意聯絡及行為之分擔，均未論及，原判決有違反證據法則、不備理由、理由矛盾之違誤云云，係就原審取捨證據之職權行使，專憑己見，漫事爭執，仍非依據卷內資料具體指摘之適法第三審上訴理由。（二）原判決已載明依憑全案卷證認定上訴人乙○○確有共同私運管制物品進口逾公告數額之事實，其所辯無從採取之依據及理由。乙○○上訴意旨主張其介紹陳正榮與甲○○認識時，陳正榮係因案交保，尚未通緝，原判決誤認陳正榮已遭通緝，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤云云，係就與原判決主旨無關之枝節問題，而為爭執，不得資為第三審上訴之正當理由。（三）是否宣告緩刑，法院本有斟酌決定之職權。原判決理由九已敘明審酌上訴人丁○○之品行、手段、目的、方法、結果、所生危害、犯後態度等一切情狀，而於法定刑範圍內量處其刑，且本案走私大量槍械，情節重大，不宜緩刑之理由，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，即不得遽指為違法。丁○○上訴意旨主張本案走私之槍枝六千餘支中，僅六０一支有殺傷力，占檢察官上訴理由所認情節非輕之六千餘支槍枝之十分之一，原判決以檢察官之上訴理由考量，自有判決理由矛盾之情形等語，其所指原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非合法之第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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