最高法院九十二年度台上字第七四一九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第七四一九號

上訴人

甲○○ （另案在台灣台北監獄執行中）

上訴人

乙○○

共同選任辯護人

舒建中律師

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年九月

十八日第二審更審判決（九十二年度上重更㈠字第二五號，起訴案號：台灣台北地方

法院檢察署九十年度偵字第一六０七六號、第一六八八六號），提起上訴，本院判決

如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○前因重利案件，經台灣高等法院判處有期徒刑八月確定，於民國八十八年九月三十日縮短刑期執行完畢。其於八十八年間曾經營超級市場，綽號「大咪」之上訴人乙○○為其雇員，其二人竟共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡與行為分擔，於不詳時、地向不詳年籍姓名之人販入數量不詳之海洛因，嗣於八十九年八月間，經張玉伶、張立錡（原名張垂寬）以0000000000號行動電話與化名「簡先生」之甲○○約定，於台北縣板橋市○○路與實踐路口或忠孝路與重慶路口超級商店前等處為交貨地點，及欲購買海洛因之數量、價格，由甲○○以每包新台幣（下同）二千元至五千元之價格，連續五次將重量不等之海洛因販賣予張玉伶及張立錡，其中一次並指示乙○○將賣出之海洛因交付予張玉伶、張立錡，共計得款一萬六千元。另甲○○、乙○○又承前概括犯意聯絡與行為分擔，於同年九月二十五日上午九時許，以同上方式與張玉伶、張立錡相約在台北縣板橋市○○路與實踐路口之超級商店前交貨，以七萬四千元之價格，將淨重十五點八二公克之海洛因二包販賣予張玉伶及張立錡，而張玉伶與張立錡二人因現金不足，乃由張立錡書立切結書，將配偶所有交其使用之車牌號碼九Ｇ∣二九一九號自用小客車質押予甲○○。嗣於同日下午三時許，張玉伶及張立錡在桃園縣龜山鄉○○路三十一號前，因施用毒品案件為警當場在張立錡身上扣得上開甫購得尚未施用之海洛因，經張玉伶及張立錡於當日警訊時供出該毒品係向自稱「簡先生」者購得，警員乃於同年十月十一日下午提訊張玉伶與張立錡，由張立錡以上開行動電話聯絡甲○○佯予購買價值二千元之海洛因，及表示將償還先前賒欠之購毒款項七萬四千元，以贖回上開自用小客車，二人相約於同日下午六時許在台北縣板橋市○○路與實踐路口某便利商店前交貨。甲○○即承前犯意，並與其子潘子明 (此部分未經起訴）共同基於意圖營利販賣海洛因之犯意聯絡與行為分擔，指示潘子明將淨重０點一一公克之海洛因一包藏置於張立錡之上開自用小客車置物箱內，依約將該汽車駛往上址便利商店前等待張立錡前來取貨交款，經警於同日下午六時許，當場在上址便利商店前查獲潘子明，並在上開自用小客車置物箱內扣得甲○○擬售予張立錡之前述海洛因一包，並由潘子明帶同警方至台北縣板橋市○○路二三七號四樓甲○○與乙○○租住處，當場拘獲乙○○，並扣得甲○○所有供量秤、分裝毒品之電子磅秤一個、分裝袋二大包，及張立錡簽具之切結書一紙，甲○○則趁隙逃逸。再甲○○、乙○○另於九十年一月二十四日農曆新年後未久，由甲○○多次前往台北縣土城市○○路與裕民路口、台北縣新店市○○路與建國路口或民族路口，及國道三號高速公路新店交流道下等處，以每台兩十萬元至十二萬元不等之價格，向姓名年籍均不詳綽號「阿菊」、「妹仔」之成年女子等人販入數量不詳之海洛因，攜回台北縣汐止市○○街三十九巷五號三樓及四樓租處藏放，於九十年七月十七日下午五時三十分許，經警在上址查獲，並扣得其等持有淨重七百三十點０一公克之海洛因十六包。又甲○○、乙○○復於不詳時、地向不詳年籍姓名之人販入淨重二百十三公克之海洛因三包，其二人於九十年八月五日下午四時五十分許，將其中一包海洛因藏放在乙○○所著底褲內，其餘毒品則藏置於乙○○隨身攜帶之背包內，共乘由甲○○所駕駛之車牌號碼ＨＤ∣八四三三號自用小客車，行經國道三號高速公路北向十七公里時，因車輛故障停放路旁，為警盤檢查獲，並扣得上述毒品等情。因而撤銷第一審關於本部分不當之科刑判決，改判仍各論處甲○○、乙○○以共同連續販賣第一級毒品（甲○○並論以累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、依起訴書所載，係認於九十年七月十七日下午五時三十分許，經警在甲○○、乙○○同居之台北縣汐止市○○街三十九巷五號三樓、四樓查獲之海洛因十六包（毛重共七百四十六公克）及第二級毒品安非他命十三包（毛重共九百七十六點四公克），暨甲○○、乙○○於九十年八月五日下午共乘由甲○○所駕駛之車牌號碼ＨＤ∣八四三三號自用小客車，在國道三號高速公路北向十七公里處，因車輛故障停放路旁，為警盤檢查獲之海洛因三包（毛重二百十一點七公克）及安非他命十四袋（毛重四百三十點五公克），均係甲○○、乙○○共同意圖販賣而持有者（見起訴書第三頁第二行至第七行、第四頁第八行至第十六行、第六頁第七行至第十行），但原判決竟僅以查無積極證據足以證明甲○○、乙○○確有以營利為目的而販入毒品或將之售出之共同販賣海洛因犯行，即認甲○○、乙○○該部分持有海洛因之所為，係犯持有第一級毒品罪行（見原判決第十七頁第十四行至第十八行、第十九頁第三行至第十一行、第二十三頁第三行至第六行、第十四頁第十三行），而未究明甲○○、乙○○該部分持有海洛因之行為是否係意圖販賣而持有；另依起訴書上載甲○○、乙○○前述之犯罪事實觀之，其等是否均有一行為觸犯共同持有（或共同意圖販賣而持有）第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等二罪名，而有想像競合犯之裁判上一罪關係（甲○○、乙○○所犯連續持有安非他命部分，業因判決確定而移送檢察官執行，見原審上重更㈠卷第十一頁、第十二頁所附之檢察官執行指揮書），尚不能無疑，原判決對此亦未予查明釐清，均有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、刑法之吸收關係，係指一行為觸犯數項罪名，其中一罪名之本質上，已包含他項之罪名，即所發生之數個犯罪事實之間，在法律之性質上或日常之見解上，一方可以包括於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪而置他方於不論，亦即學說上所謂之吸收犯；吸收關係，一般有主行為吸收從行為、高度行為吸收低度行為、重行為吸收輕行為等不同情形，然不論何種情形，須數個犯罪構成事實，有縱的前後關係，若數個犯罪構成事實並無前後關係，自無吸收可言。本件原判決既認上述甲○○、乙○○經警分別於九十年七月十七日在台北縣汐止市○○街三十九巷五號三樓、四樓，及於九十年八月五日在國道三號高速公路北向十七公里處，所查獲之海洛因，非供其等販賣，則甲○○、乙○○本部分持有海洛因之行為，與其等前揭之販賣海洛因行為，並非一行為，且無縱的前後關係，則甲○○、乙○○前揭販賣海洛因之行為，在觀念上並不當然包括其等本部分持有海洛因之行為，依上揭說明，似無吸收關係可言，乃原判決卻於理由欄謂：「甲○○及乙○○持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪」、「公訴人雖未就被告甲○○、乙○○販賣海洛因毒品予張立錡、張玉伶部分起訴，惟此部分與已起訴之被告甲○○、乙○○持有第一級毒品海洛因行為，販賣海洛因行為與持有海洛因行為，其行為間為高低度之吸收關係，具有裁判上一罪關係」（見原判決第十四頁第十三行、第十四行、第十五頁第七行至第十行），即認包括甲○○、乙○○本部分持有海洛因之行為，皆為其等販賣海洛因之行為所吸收，復未說明其如此認定之理由，其法律之適用，難謂適當，且有判決理由不備之違誤。㈢、事實審法院所認定之事實，與卷內所附之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄認定：警員於八十九年十月十一日下午提訊張玉伶與張立錡，由張立錡以行動電話聯絡甲○○佯予購買價值二千元之海洛因，因而查獲甲○○、乙○○及潘子明（未據起訴）販賣海洛因未遂罪行等情（見原判決第四頁第一行以下）。但當日警方實際上僅借提羈押之張玉伶，由張玉伶聯繫找來張立錡，再由張立錡以行動電話聯絡甲○○佯購海洛因，此經張玉伶、張立錡供陳明白，核與警員黃子龍結證之情節相符，並有桃園縣政府警察局龜山分局執行逕行搜索結果報告書在卷可稽（見偵字第一九四四０號卷第六頁、第三十一頁反面、第三十三頁正、反面；第一審卷第二宗第三九０頁；原審上重更㈠卷第一六五頁），警方並未有提訊張立錡之情形；另原判決謂：「潘子明於八十九年十月十一日下午六時許，在台北縣板橋市○○路、實踐路之便利超商前經警查獲，並在上開車牌號碼九Ｇ∣二九一九號自用小客車置物箱內扣得如附表三編號一②所示之海洛因之事實，亦據證人即當時查獲之警員黃子龍於原審到庭結證屬實」云云（見原判決第九頁第八行至第十一行）。然警員黃子龍於第一審調查時係結證稱：「（你們有沒有問小弟〈指潘子明〉毒品在哪裡？）有問，小弟好像沒有說毒品在哪裡。我不太記得」、「（後來如何知道毒品在車內？）這點我不清楚。當天有同事受傷，我們送他去就醫，所以這些事我不清楚」等語（見第一審卷第二宗第三九二頁），並未證明在車牌號碼九Ｇ∣二九一九號之自用小客車置物箱內扣得海洛因；再原判決引用張立錡於警訊及第一審調查中所證：伊於八十九年八月中旬曾與張玉伶向甲○○購買海洛因二次，每次代價為三千元至四千元等語為證（見原判決第七頁第一行至第三行、第十二行、第十三行）。惟張立錡於警訊時係證稱其向甲○○購買海洛因四至五次（見偵字第一九四四０號卷第三十四頁），是前開原判決之認定，核與卷內所附之證據，不相適合，並有證據上理由矛盾之違法。㈣、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。本件警方將其於八十九年十月十一日下午六時許在台北縣板橋市○○路、實踐路口便利商店前，自車牌號碼九Ｇ∣二九一九號自用小客車置物箱內扣得之海洛因粉末，送請法務部調查局檢驗結果，其淨重僅０點一一公克，有該局（八九）陸㈠字第八九一八０三九四號鑑定通知書一紙附卷可稽（見偵字第一九四四０號卷第五十三頁）。且張立錡於原審調查時亦證稱：「（通常二千元可以購買多少海洛因？）可以買０點三公克」

、「（當天在車上查扣的海洛因有多少？）只有０點一一公克」、「（當天警察是如何發現這一包海洛因？）是潘子明將車子交還給我後，我打開看，裡面有我以前使用的殘渣在裡面，該包海洛因並不是潘子明帶來的」等語（見原審上重更㈠卷第一六三頁）。如張立錡上開供述無訛，則該扣得之海洛因是否甲○○指示潘子明擬販售並交付予張立錡？即不能無疑；又於原審審理時，證人危少華曾結證稱：「（你們是否有去毆打張立錡？）張立錡去借錢我有看到，因為張立錡亂講甲○○販毒，所以才去修理張立錡」等語（見原審上重更㈠卷第一六六頁），而張立錡也證稱：「（八十九年八月間，你是否有跟張玉伶分別向甲○○購買第一級毒品海洛因？）沒有。我是向甲○○借錢」等語（見原審上重更㈠卷第一六０頁），是甲○○辯稱張立錡係以車牌號碼九Ｇ∣二九一九號自用小客車質押予伊借款乙節，即非全然無據。原判決未詳予調查亦未說明何以捨棄上開有利於甲○○、乙○○之證據，遽認其等有該部分之販賣海洛因犯行，亦嫌理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由欄乙關於甲○○、乙○○又被訴販賣第一級毒品而不另為無罪諭知部分，檢察官係依連續犯裁判上一罪關係起訴，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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