最高法院九十二年度台上字第九０六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第九０六號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　乙○○

右上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年八月二日第二

審判決（八十九年度上訴字第一四六三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十

五年度偵字第二三八六三號、八十六年度偵字第一四七二、三六四五、一九八三０號

、八十六年度偵緝字第六九三、七００號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，依牽連犯及想像競合犯關係，從一重論處上訴人乙○○共同以犯詐欺得利罪為常業，累犯罪刑；及維持第一審論處上訴人甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已敘明所憑證據及認定理由。對於上訴人乙○○除供承原判決事實欄㈥㈦㈨㈩之犯行外，否認其他部分之犯罪，所辯何以均不足採信，並已依據卷內證據資料，逐一指駁。且敘明上訴人乙○○所犯原判決事實欄㈡㈤㈥㈦㈧㈨㈩部分雖未據檢察官提起公訴，惟與起訴書所指之㈠㈢㈣部分犯行，有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自得併予審理，綦詳。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨上訴人甲○○略稱：原判決附表二之委託人，於受託之初，即明知本身無足夠之資力申請信用貸款，否則大可自行向銀行貸款或申辦信用卡業務。上訴人於客戶前來申辦時，會告以如何辦理及辦理多少金額，及辦理之難度，故需收取代辦費新台幣三千元……於客戶繳交身分證及存摺影本等資料後，即向年約三十歲之張姓男子取得偽造不實之在職證明、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、存摺（簿）內頁明細表、薪資表等文件，俟客戶同意以此方式辦理並交付代辦費後，上訴人始將資料等交由該張姓男子蓋用偽刻之各公司、負責人、統一發票暨負責人印章。原判決附表一所示客戶與上訴人間，均明知各該資料不實。附表二所示客戶並未同意以前開方式辦理，原判決以上訴人與之難認有共犯關係，並未查明雙方究如何填寫資料，如何提出申請，率認上訴人與原判決附表二所示之委託人無犯意聯絡，非共同正犯，似有應調查之證據，而未予調查之違法云云。查原判決認原判決附表二所示之偽造資料，因委託人未同意申辦，亦即未交付代辦費，上訴人亦未將偽造資料交與張姓男子蓋用偽刻之公司及負責人、統一發票暨負責人印章，此部分關於上訴人被訴共犯偽造印章及蓋用印文等行為，不構成犯罪，於理由內予以說明。此部分既未論處上訴人罪刑，縱未調查如何填寫資料，如何提出申請，亦難認其有應調查之證據，而未予調查之違法。上訴意旨以此指摘，自非適法之上訴第三審理由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。而上訴人乙○○僅以上訴人承認有與吳佳霖共犯詐欺，但未以詐欺得利為常業，原判決論處上訴人以犯詐欺得利罪為常業，認事不公。又上訴人與徐洲豪、陳勛勵雖共同使用同一辦公室，但業務各自獨立；坦承有詐騙林倩瑜，但未參與徐洲豪、陳勛勵之其他詐騙行為，對原判決實難甘服云云。而於原判決究如何違背法令，並無一語涉及，其上訴自屬違背法律上之程式，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭