最高法院九十三年度台上字第一０二七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一０二七號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　（現在台灣台中戒治所戒治中）

右上訴人因違反毒品危害防治條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二

年十月二十一日第二審判決（九十二年度上訴字第二四七號，起訴案號：台灣南投地

方法院檢察署九十年度偵字第一二七二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例等案件經法院判處罪刑，現仍在假釋中。猶不知悔改，基於意圖營利之概括犯意，以0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話為販賣毒品之聯絡工具，自民國八十九年十二月初起至九十年三月十三日止，連續售賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予陳正任，內容如下：八十九年十二月初，在南投縣南投市○○里○○路九八巷三號住處，以新台幣（下同）六千元之價格，售賣半錢數量之第一級毒品海洛因。八十九年十二月十日左右，在南投縣草屯鎮○○路、碧山路口，以六千元之價格，售賣半錢第一級毒品海洛因；八十九年十二月十五日左右，在草屯鎮○○路、碧山路，以六千元之價格，售賣海洛因半錢，一萬元之價格，售賣第二級毒品安非他命半兩。九十年三月十三日，在草屯鎮○○里○○路六五八號陳正任住處前，以二千元之價格，售賣些許數量之海洛因一小包。嗣買受人陳正任為警查獲，供述來源，因而查獲，並扣得上述供販毒用之行動電話等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑。固非無見。

惟查（一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，如犯罪之目的、時間、地點、方法等項，必須詳加認定、明確記載，始足為適用法律之依據。另毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件，故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的意思，亦應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。而非法販賣毒品罪，必須所販賣之物品，確屬毒品危害防制條例所定之毒品，始稱相當。此項毒品併應依嚴格證明之。原判決事實欄僅記載：「上訴人意圖牟利，……，先後將海洛因以半錢六千元；安非他命半兩一萬元之價格連續多次非法售賣予陳正任。」等語。然就上訴人所販賣之物品何以確屬第一級、第二級毒品無訛？未見於判決內說明其所憑之證據及認定之理由，已嫌判決理由失其依據。且其取得海洛因、安非他命之價格若干？出售之價格是否高於買入之價格？或其他足以據為判斷上訴人是否基於營利意思之事實，明白認定，詳細記載，已不足資為適用法律之依據。且於理由內徒以毒品價格昂貴，販賣又觸犯重典，被告向不詳姓名人買入後，連續售賣予陳正任，依經驗法則研判，顯有低買高賣而從中牟利情事等主觀臆測之詞，認上訴人有營利之意圖，尤難認適法。

（二）刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告自白或共犯之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又上開所謂共犯，應包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯），因利用共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。矧犯毒品危害防治條例第十條之施用毒品罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，觀該條例第十七條規定自明；則施用毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。本件原判決雖以證人陳正任在警詢及偵查中指認其於前揭時地連續向上訴人購買毒品海洛因、安非他命，並以扣得之陳正任所有通訊錄均有上訴人使用之上開行動電話號碼之記載，且證人陳正任使用之行動電話，確與上訴人使用之上述電話，有多筆通話之紀錄，可證陳正任之證述為真實等情，為其論罪之依據。但上訴人始終堅決否認有非法販賣毒品海洛因、安非他命予陳正任。又陳正任供述上訴人出售毒品予其非法施用，倘為真實，其與上訴人即分別成立施用毒品及販賣毒品罪名，在實體法上具有對向犯罪之必要共犯關係，為擔保其供述之真實性，依上開說明，自須有足以令人確信陳正任在警詢及偵查中所供述上訴人之犯罪事實為真實之補強證據，始能採為論處上訴人罪刑之依據。原判決載稱陳正任所有通訊錄均有被告使用之上開號行動電話記載，且證人陳正任使用之行動電話，確與上訴人使用之上述電話，有多筆通話之紀錄，僅足證明兩人間之交往非淺，尚不足作為其所述犯罪事實（上訴人販賣毒品予其施用）之補強證據。上訴人是否確有陳正任所陳述之販賣毒品犯罪事實，自須調查其他必要之補強證據以資判斷，乃原審未進一步詳予調查，為必要之論斷及說明，徒以推測方法，認定陳正任之陳述為真實，遽採為論處上訴人非法販賣毒品罪刑之基礎，尚嫌速斷，不足以昭折服，難謂無判決理由欠備之違背法令。（三）按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，固得以裁定駁回之。然若證人於警詢及偵查中，就認定事實、適用法律有重大關係之待證事實，所為之陳述前後不一，或相互矛盾時。因該警詢及偵查中之供述，為被告以外之人於審判外之言詞，除法律有規定外不得為證據。因此茍當事人等依法聲請傳喚該證人到庭對質詰問，法院為發現真實，並保障被告訴訟防禦權，且符合直接審理之規定，應認有再為調查之必要，不得率予駁回，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決係單憑證人陳正任警詢及偵查中之證述資為論罪之依據。然其於警詢及偵查就交貨地點、買受毒品之種類、海洛英之價格等事關上訴人是否成立犯罪之待證事實，所為之陳述前後不一。因證人陳正任向上訴人購買毒品之經過，係其親身經歷之事實，何以有此差異？實情如何難謂已臻明瞭，自有詳查釐清之必要。上訴人於原審聲請傳喚陳正任到庭顯非無必要，原判決徒以該證人於偵查中已明確表明不願曝光，不要與上訴人對質且事證已極明確，逕認無再傳訊之必要，尤有查證未盡之違誤。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認原判決關於販賣第一級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪判決諭知部分，本乎審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ａ