最高法院九十三年度台上字第一三六０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一三六０號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣台北監獄台北分監執行中）

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十二月

十六日第二審判決（九十二年度上訴字第三六九五號，起訴案號：台灣台北地方法院

檢察署九十一年度偵字第二０００五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○以販賣第二級毒品罪刑之判決，固非無見。

惟查：㈠證人莊价文於警詢證稱：「曾於去（民國八十七）年過年前由﹃阿祥﹄帶我向甲○○購買一次（新台幣，下同）二千元」（見八十八年度偵字第一二九九三號卷第四頁）。另證人彭志忠於警詢及偵查中則證述：「我介紹﹃阿祥﹄、﹃阿文﹄直接向﹃阿忠﹄（上訴人）男子購買（安非他命）」「﹃阿祥﹄男子，電話0000000000號、0000000000號，三十多歲、矮瘦，不到一百六十公分，﹃阿文﹄（即莊价文）電話0000000000號，四十多歲、下港人，賣皮包的」（見同上卷第七頁背面、第八頁）、「（問：八十七年十二月至八十八年一月有無轉售安非他命給﹃阿文﹄﹃阿祥﹄？）我帶他們去買，錢是他們直接交給阿忠（上訴人），直接交易，我沒有轉賣，也沒有幫他買」各等語（見同上卷第二十一頁）。如果無訛，證人莊价文所稱係綽號「阿祥」者帶伊去向上訴人購買安非他命，核與證人彭志忠所證係伊帶莊价文去向上訴人購買安非他命，並不相符。乃原判決未遑審酌判斷，於理由內俱引上開二證人之證言為論處上訴人販賣第二級毒品罪刑之基礎，並於事實欄內認定「由彭志忠以其所有之號碼為00000000號電話撥打上開行動電話及呼叫器向其（上訴人）表明欲購買第二級毒品安非他命施用，在台北市青年公園附近，以高於所購入價格之二千元之代價出售第二級毒品安非他命予莊价文一次」（見原判決第二頁第四至七行）。非但其理由之說明互相矛盾，其事實之認定與理由之說明，亦不相一致，即有可議。實情如何？究竟係何人帶莊价文去向上訴人購買安非他命，自應詳予究明。㈡毒品危害防制條例第十九條第一項所規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之」，雖採義務沒收主義，但該條未規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，即應回歸適用刑法第三十八條第三項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收。原判決於事實欄內認定「甲○○……利用其所使用之由不知情之邱正信所申請之號碼為000000000號之行動電話及由不知情之胡志誠所申請之號碼為0000000000號之呼叫器為聯絡工具」（見原判決第二頁第二至四行）。且上開第000000000號行動電話係邱正信所申請，第0000000000號呼叫器係胡志誠所申請，亦有中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司九十年十月二日北行二字第九０Ｃ八二０二五二二號函及九十年九月二十八日北行二字第九０Ｃ八二０二五二０號函暨附件附卷可稽（見九十年度偵字第一五四０八號卷第四十四至四十七頁）。如果屬實，則上開第000000000號行動電話及第0000000000號呼叫器並非上訴人所有，揆之上開說明，自不得依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。乃原判決見未及此，遽於理由內論述「未扣案之行動電話門號為000000000號所使用之行動電話機具一具及呼叫器號碼為0000000000號所使用之呼叫器一具，均係供販賣毒品所用之物，業經證人彭志忠證述在卷，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定沒收之」（見原判決第五頁第十二至十五行），自有適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，因公訴人認此部分與上開有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，依審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｖ