最高法院九十三年度台上字第二一六四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二一六四號

上　 訴　 人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人即被告

辛○○

戊○○原名

己○○

右 三人共 同

選 任辯護 人

黃厚誠律師

上訴人即被告

丁○○

選 任辯護 人

吳建勛律師

王進勝律師

吳世敏律師

被　　　　告

丙○○

甲○○

庚○○

乙○○

右上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九

十二年六月二十四日第二審判決（九十年度上訴字第九五八號，起訴案號：台灣嘉義

地方法院檢察署八十八年度偵字第八０五七、八０六二、八０六四、八０七八、八０

八五，八十九年度偵字第一八七、二七八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告辛○○、戊○○、丁○○、己○○有共同圖利犯行，另被告甲○○、丙○○、庚○○、乙○○犯罪不能證明，因而撤銷第一審不當之判決，改判分別論處辛○○、戊○○、丁○○、己○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，及諭知甲○○、丙○○、庚○○、乙○○無罪，固非無見。

第按：㈠由被告上訴，或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條前段定有明文。查本件上訴人戊○○、己○○二人第一審認應成立貪污治罪條例第一項第五款之圖利罪及刑法第二百十三條及第二百十四條之偽造文書罪，分別論處上訴人戊○○（即黃惠娥）有期徒刑參年貳月，褫奪公權貳年及上訴人己○○有期徒刑參年肆月，褫奪公權貳年；嗣經戊○○、己○○提起上訴，經原審審理結果，認二人不構成刑法第二百十三條及第二百十四條之偽造文書罪，二人僅應成立貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪，足見原審所認定上訴人戊○○、己○○二人犯罪情節較第一審所認定者為輕，乃原審判決仍維持第一審宣告刑，實際上無異諭知較重於第一審判決之刑，自難謂與罪刑相當及不利益變更禁止原則之旨意無悖。㈡次查貪污治罪條例之圖利罪，須以明知違背法令，圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者為要件，又承包工程之廠商本該有合理之利潤，故所謂不法利益必須扣除合法利潤始足當之，原判決僅以公司實領工程金額減去切結書承包金額，作為上訴人辛○○、戊○○、丁○○、己○○圖得之不法利益，亦嫌速斷，實情究何，均有詳加調查明白審認之必要。㈢原判決既認定高雄榮民技術勞務中心依規定得將承包工程辦理比價「轉包予」協力之廠商，因承辦人員之人力不足，乃委請上訴人辛○○成立「施工所」並任負責人，辦理「訪價、招標」事宜，而上訴人戊○○、丁○○則係該「施工所」依勞動基準法僱用之人員，並非該中心編制內之正式員工（屬外雇員工），依工程施作進度時間簽訂勞動契約，工程結束，即辦理解僱，其法律關係為勞動契約，並非一般公務員之任命關係，則上訴人戊○○、丁○○、己○○等人，如何認定其有貪污治罪條例之適用，即有推求之餘地。㈣原判決認定上訴人辛○○、戊○○、己○○、丁○○等人共同圖利之對象為一總營造有限公司（下稱一總公司）、柏墩水電工程有限公司及柏勤有限公司，雖被告丙○○、甲○○、庚○○、乙○○為一總公司之股東，然自然人與法人，在法律上各具獨立之人格，法人之財產法益，並不等同於該法人負責人之法益，故被告丙○○、甲○○、庚○○、乙○○，既分別參與投標事宜，有無與辛○○等共同圖利一總公司，即有究明之必要。原判決僅以被告丙○○等人與上訴人辛○○等人，因雙方於「對向關係」不成立圖利罪之共同正犯，亦有未洽。檢察官及上訴人辛○○、戊○○、己○○、丁○○上訴意旨，分別指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至上訴人辛○○、戊○○、己○○、丁○○被訴不另諭知無罪部分，本於審判不可分原則，應一併發回更審，以資適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ａ