最高法院九十三年度台上字第二六七０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二六七０號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　在押

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三

年二月十九日第二審判決（九十二年度上訴字第二二四五號，起訴案號：台灣高雄地

方法院檢察署九十二年度偵字第一六六六三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審分別論處上訴人甲○○以共同連續販賣第二級毒品及第三級毒品罪刑之判決，改判仍論上訴人以共同連續販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑柒年貳月；又共同連續販賣第三級毒品罪，判處有期徒刑伍年貳月，固非無見。

惟查：（一）按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，則不問自白之內容是否與事實相符，因其非屬適法證據，即不能採為判決之基礎，此觀之刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定自明。同條第三項前段亦定有「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查」之明文。故審理事實之法院，遇有被告對於其自白提出非出於其自由意志陳述之抗辯時，自應優先其他證據而為調查。原判決理由謂上訴人雖辯稱：其為警查獲後，警察便向其表示若不承認，便要連其女友周佩君一起法辦，及製作筆錄時，若未依警察要求回答，警察便會將錄音機關掉，或者將答案寫好要其照著唸，故其於警詢時所為之陳述非出於任意性，不具證據能力云云。惟經第一審勘驗上訴人警詢筆錄錄音帶之結果，顯示警方詢問過程確為連續錄音，採一問一答方式，且問答之間均間隔一段時間，警員並有覆誦上訴人回答，以確認其真意，足認上訴人並非依照已製作完成之內容逐字照唸，而錄音帶內雖曾出現二次「喀嚓」聲，但於該二次「喀嚓」聲出現之前後，上訴人語氣始終平順自然，且無突然改口坦承犯行之情形，故應認該警詢自白係出於上訴人自由意志所為，而與事實相符，縱於錄音過程中確有因故間斷之瑕疵，仍認被上訴人警詢筆錄有證據能力等旨。然原審就上訴人所辯：警察向其表示若不承認，便要連其女友周佩君一起法辦等情，是否確有其事，未說明其不予採信之理由，是否與其警詢錄音過程中二次間斷有關？錄音過程中究因何故中斷二次？此與上訴人警詢自白是否有受脅迫而非出於自由意志之認定有關，自有調查之必要。原判決就此未予調查，復未說明其理由，即有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。（二）依毒品危害防制條例第十九條第一項：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。本件原判決事實認定：上訴人基於販賣予不特定人營利之概括犯意，自民國九十二年四月間某日起，向綽號「搖頭弟弟」之不詳姓名成年男子，以大麻一支新台幣（下同）一百元、ＭＤＭＡ一顆二百元、Ｋ他命一顆一百元之價格，連續販入第二級毒品大麻、ＭＤＭＡ，及第三級毒品Ｋ他命後，即自該時起，多次前往高雄市各ＰＵＢ內，以大麻每支二百元至二百五十元、ＭＤＭＡ每顆二百五十元至四百元、Ｋ他命每顆二百元至三百元之價格，連續販賣大麻、ＭＤＭＡ及Ｋ他命予不特定人多次；復承前揭犯意，於九十二年六月間某日，與不詳姓名之成年男子「搖頭弟弟」共同基於販賣第二級毒品大麻、ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命之概括犯意聯絡，由「搖頭弟弟」在高雄市○○路「漁人碼頭ＫＴＶ」交付第二級毒品大麻十三支、ＭＤＭＡ五十七顆、及第三級毒品Ｋ他命十克、Ｋ他命約七十顆予甲○○，委由甲○○代為販賣圖利，甲○○乃自該時起，再前往高雄市各ＰＵＢ內，連續販賣大麻三支（每支一百元）、ＭＤＭＡ十顆（每顆一百八十元）、Ｋ他命十克（每公克五百元）及Ｋ他命十五顆（每顆一百二十元）予不特定人多次，前後販毒所得八千九百元等情。原判決僅將該扣案之現金八千九百元，諭知沒收。但就上訴人於九十二年四月間，以大麻每支二百元至二百五十元、ＭＤＭＡ每顆二百五十元至四百元、Ｋ他命每顆二百元至三百元之價格，連續販賣大麻、ＭＤＭＡ及Ｋ他命予不特定人多次，是否有販賣所得？如有所得，縱未扣案，何以不須諭知沒收？原判決於事實未予載明，復未於理由中敘明，亦有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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