最高法院九十三年度台上字第二八八六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二八八六號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人即被告

戌○○

選任辯護人

王炳輝律師

選任辯護人

林志忠律師

選任辯護人

林春榮律師

上訴人即被告

亥○○原名

選任辯護人

劉叡輝律師

上訴人

Ｃ○○原 （被 告）

選任辯護人

張慶宗律師

上訴人即被告

卯○○

上訴人即被告

甲○○原名

上訴人即被告

丙○○

右 二人共 同

選 任辯護 人　林春榮律師

上訴人即被告　壬○○

辰○○

天○○

地○○

宙○○

乙○○

被　　　　告　未○○

　　　　　　　　　己○○原名

　　　　　　　　　Ｂ○○

　　　　　　　　　午○○

　　　　　　　　　庚○○

　　　　　　　　　　　　　樓

　　　　　　　　　申○○

　　　　　　　　　寅○○

　　　　　　　　　　　　　一號

　　　　　　　　　辛○○原名

　　　　　　　　　Ｄ○○

　　　　　　　　　癸○○

　　　　　　　　　巳○○

　　　　　　　　　子○○　民國

　　　　　　　　　Ｅ○○

　　　　　　　　　黃○○

　　　　　　　　　酉○○

　　　　　　　　　Ａ○○

　　　　　　　　　玄○○

　　　　　　　　　宇○○

　　　　　　　　　丁○○

　　　　　　　　　丑○○

　　　　　　　　　戊○○

右上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國

九十二年八月二十九日第二審判決（九十年度上重訴字第二○號，起訴案號：台灣台

中地方法院檢察署八十七年度偵字第二七三三五、二七四二五、二六九三四號，八十

八年度偵字第八五七、九七四、一八四三「第一審及原審判決均誤為一八三四」、二

六三九、四八四六、五三五七、五五三八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

壹、發回（即戌○○、亥○○、卯○○共同違反證券交易法第一百五十五條第一項第六款及甲○○、地○○、丙○○、乙○○、宙○○、壬○○、辰○○均於八十七年十一月四日至同年月二十三日幫助違反證券交易法第一百五十五條第一項第六款）部分：本件原判決認定略以：一、上訴人即被告戌○○、亥○○、卯○○與張小華（另案通緝中）於民國八十六年五月間利用順大裕股份有限公司（下稱順大裕公司）辦理現金增資之機會，基於概括犯意聯絡，謀議炒作順大裕公司股票之價格，牟取不法之利益。除以戌○○所掌廣三企業集團（下稱廣三集團）自有之資金外，另由亥○○於八十六年五月二十七日、八十六年五月二十六日，各以許恆誠、陳義忠、黃文通、楊世黨名義，利用原為順大裕公司所有坐落高雄縣鳳山市○○○段一七九｜二、一八○地號（鳳山廠）土地，及坐落彰化縣彰化市○○段○○段三八三地號（彰化廠）土地（已虛偽買賣分別售予許恆誠、陳義忠、黃文通、楊世黨）為擔保，分向上海商業銀行中港分行及台灣第一信託投資股份有限公司貸款，作為炒作順大裕公司股票價格之資金，再將自有資金及所貸得之款項分散至黃碧玉與上訴人即被告宙○○、乙○○、丙○○、地○○、甲○○（原名王博泉）、壬○○、天○○、上訴人Ｃ○○、被告玄○○、上訴人即被告辰○○（宙○○等人此被訴部分均經原判決諭知無罪，檢察官不服提起第三審上訴，已經本院另行駁回上訴，見本判決理由貳｜六）及已判決確定之葉春樹、游秋芹、劉淑珊、楊淑瑤、廖淑芬暨廣鑫國際投資股份有限公司（下稱廣鑫投資公司，代表人洪同興）所開立提供予廣三集團使用之人頭帳戶內。其後即由張小華、亥○○負責資金調度，卯○○則聽從戌○○之指示喊盤下單，連續自八十六年五月十四日起，利用上開以黃碧玉等人頭戶名義，所開立之股票交易帳戶及金融機構交割帳戶，向中興證券股份有限公司、大裕證券股份有限公司、康和證券股份有限公司台中分公司、京華證券股份有限公司及建弘證券股份有限公司台中分公司下單，對順大裕公司股票進行「高價委託買進、低價委託賣出」，而直接從事影響該公司股票價格之操縱行為，以製造該股票交易熱絡之假象，炒作股價（下稱廣鑫投資公司案），計於八十六年五月十四日至同年七月八日間，將順大裕公司股票由每股一百十七元拉抬至一百六十三元（其買進、賣出、相對成交之股數，及占市場成交量之比例，均詳如原判決附表一所示）。二、地○○、宙○○、甲○○、丙○○、乙○○、壬○○、辰○○、天○○為戌○○廣三集團旗下之員工。渠等於廣三集團發生廣鑫投資公司案後，曾於八十七年八月四日至十四日接受法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）調查，自此時起應知悉戌○○之廣三集團係利用渠等所開設之人頭帳戶，作為違反證券交易法之用，竟基於幫助犯意，繼續提供帳戶供該集團使用。戌○○即與張小華、亥○○、石曜郎、陳志平等人自同年十一月四日起至二十日止基於操縱順大裕公司股票價格之概括犯意聯絡，及於同年月二十一、二十三日（二十二日為假日）基於意圖連續抬高順大裕公司股票價格之犯意聯絡，在各券商處利用地○○、宙○○、甲○○、丙○○、乙○○、壬○○、辰○○、天○○（地○○等八人之帳戶於八十七年十一月四日起至同年月二十三日止，買賣順大裕公司股票之情形，詳如原判決附表二所示）及不知情之丁○○、未○○、己○○、Ｂ○○、午○○、庚○○、玄○○、寅○○、辛○○、蔡青柏（已死亡）、Ｄ○○、酉○○、癸○○、巳○○、子○○（為戌○○廣三集團旗下之員工）、宇○○、丑○○、申○○（分別為該集團員工葉春樹之姊、楊淑瑤之夫、陳靜君之妹）、Ｅ○○（承攬廣三集團辦公室清潔工作之往來對象）、黃○○、Ａ○○（戌○○五嫂蔡美月之父、妹）、廣三集團旗下裕寶投資股份有限公司、康禾投資股份有限公司、廣正開發股份有限公司，開立予廣三集團使用之股票交易帳戶及交割股款之金融機構帳戶，自八十七年十一月四日起至同年月二十日止，將股價維持在顯然不為當時證券市場投資大眾所認同之六十元至六十一元附近之價位，而直接從事影響順大裕公司股票價格之操縱行為。另於同年月二十一日十一時三十二分零七秒至十一時三十四分零二秒間，以人頭帳戶分二十六筆以高於當時成交價二檔以上之當日漲停價六十四元，共委託買進六、八九二仟股，並於十一時三十三分零一秒至十一時三十四分零五秒間共成交六、一六八仟股，使當時之成交價由六十一點五元上漲至六十四元；同月二十三日十一時四十四分三十六秒至十一時四十九分十二秒間，以人頭帳戶分十六筆以高於當時成交價二檔以上之當日漲停價六十八元，共委託買進一０、二００仟股，並於十一時四十四分五十九秒至十一時四十九分二十一秒間全部成交，使當時成交價由六十四元上漲至漲停價六十八元，以牟取不法利益等情。因而撤銷第一審關於戌○○、亥○○、卯○○、甲○○、地○○、丙○○、乙○○、宙○○、壬○○及辰○○部分科刑之判決，就上揭所載事實，改判均論處戌○○、亥○○、卯○○共同連續違反對於在證券交易所上巿之有價證券，不得有直接從事其他影響集中交易巿場順大裕股份有限公司股票交易價格之操縱行為之規定罪刑。另依想像競合犯從一重皆論處地○○、丙○○、乙○○、宙○○、壬○○、辰○○及甲○○幫助連續違反對於在證券交易所上巿之有價證券，不得有直接從事其他影響集中交易巿場順大裕股份有限公司股票交易價格之操縱行為之規定罪刑（其中甲○○僅諭知「幫助」，未論以「幫助連續」）。固非無見。

惟查：（一）、刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，而觸犯同一性質之數罪名者而言；如果該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，於實施犯行後，因尚未完成其犯罪，而再接續動作，以促成其結果者，則行為人主觀上對於前後所實施各個舉動不過為組成其犯罪行為之一部分者，當然祇成立單一之犯罪，不能以連續犯論。而證券交易法第一百五十五條第一項第六款所稱「從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」者，如係以交易方式達其非法操縱某特定股一定股價之目的，因集中市場流通機制，股價操縱不易，常非單一買入或售出行為所能操縱，而須接續一段時間以高比例大量交易始能完成，倘行為人違反本法第一百五十五條第一項第六款規定，其主觀上以單一操縱行為而接續以交易方式為之，則在該波段期間內之所有交易行為，皆在促成其非法操縱股價犯行之一部分，即與連續犯之各個獨立犯罪行為有別，自無連續犯之適用。本件原判決事實三以戌○○、張小華、亥○○、卯○○於八十六年五月間，另行起意，基於概括之犯意聯絡，謀議再順勢炒作順大裕股票之價格，牟取不法之利益。除以廣三集團自有之資金外，另以許恆誠、陳義忠、黃文通、楊世黨等人名義，利用順大裕公司鳳山廠、彰化廠土地為擔保所貸得之資金，連續自八十六年五月十四日起，利用黃碧玉等人所開設提供給廣三集團使用之股票交易帳戶及金融機構交割帳戶，向中興證券股份有限公司等多家證券商下單，對順大裕股票進行﹁高價委託買進、低價委託賣出﹂之買賣，直接從事影響順大裕股票價格之操縱行為，以製造順大裕股票交易熱絡之假象，炒作股價，計於八十六年五月十四日至八十六年七月八日間，將順大裕公司股票由每股一百十七元拉抬至一百六十三元︵集團買進、賣出、相對成交之股數，及占市場成交量之比例，均詳原判決附表一所示︶等情︵原判決第二十五頁第十行至第二十七頁第十二行︶。則原判決既認定戌○○、亥○○、卯○○等人於上開期間內持續以﹁高價委託買進、低價委託賣出﹂之買賣方式將順大裕股價由一百十七元拉抬至一百六十三元，而為股價之操縱行為，如果無訛，似認戌○○等人僅在該期間內為達一定股價而為同一波段之操縱行為，並未有基於概括犯意之不同波段操縱行為。是戌○○等人自八十六年五月十四日起至同年七月八日止之操縱行為，究係基於概括犯意反覆所為之數行為？抑或僅以單一行為接續進行？原審對此未詳加調查研酌，於判決內就上揭戌○○、亥○○、卯○○等人此部分違反證券交易法第一百五十五條第一項第六款犯行皆論以連續犯︵原判決第一六一頁第六行至第十四行、第一六二頁第九行至第十五行︶，自嫌速斷，而有應於審判期日調查之證據未予調查及適用法則不當之違誤。又原判決於事實四復記載戌○○與亥○○另行起意，夥同石曜郎、陳志平、張小華等人自八十七年十一月四日起至同月二十日止共同操縱順大裕股價︵戌○○等正犯，原審法院另以九十年度上重訴字第二一號判決︶，但戌○○等人此一波段期間之操縱行為，究係基於概括犯意反覆所為之數行為？抑或僅以單一行為接續進行？亦同非無疑。

倘正犯戌○○等人此部分行為無連續犯之適用，則原判決就地○○、宙○○、丙○○、乙○○、壬○○、辰○○等六人幫助戌○○等人自八十七年十一月四日至同月二十日之違法操縱股價行為，均論以幫助﹁連續﹂違反對於在證券交易所上巿之有價證券，不得有直接從事其他影響集中交易巿場順大裕股份有限公司股票交易價格之操縱行為之規定罪，同有違誤。另原判決於理由欄參｜二｜㈠依據台灣證券交易所查核廣鑫投資公司及地○○等十八名股票交易帳戶所製作自八十六年六月十日起至同年七月八日止買賣順大裕股票之監視報告，發現在該期間內順大裕股票成交價格由一百十二元上漲至一百六十三元，計上漲五十一元，漲幅高達四五‧五四％，而同期間食品類指數、發行量加權指數之漲幅，則分別為五‧九八％及一０‧八七％；且在該期間內有十九個營業日有相對成交之情事，其中於六月十三日、十四日、二十四日、二十五日、二十六日、三十日及七月二、三日等各有連續二個以上之營業日，每日成交買進及賣出順大裕股票數量，占該股票各該日總成交量比率達二０％以上；而於六月十三日、十四日、二十四日、二十五日、二十六日，確有﹁高價委託買進、低價委託賣出﹂行為。原判決復依據台灣證券交易所於九十二年六月二十八日所函送之﹁投資人集團買賣有價證券分析表﹂︵原審卷第九宗第一六九頁至第一八七頁︶，說明如原判決附表一所示之投資人買賣順大裕股票，自八十六年五月十四日起即有相對成交，製造股票活絡之假象，且於八十六年五月十四日至同月十七日︵十八日休市︶、十九日至二十四日、三十一日，六月二、三日︵六月一日休市︶、十一、十三、十四、二十四、二十五日，七月二、三日，每日相對成交順大裕股票數量，占該股票各該日總成交量比率達二０％以上。因而認定戌○○、亥○○、卯○○等人有在上開期間內以﹁高價委託買進、低價委託賣出﹂之沖洗性買賣而操縱順大裕股票之犯行︵原判決第一二九頁第八行至第一三二頁第十行，第一三三頁第四行至第十行︶。上情倘屬不虛，依上開台灣證券交易所之監視報告，似僅指戌○○等人自八十六年六月十日起始有以﹁高價委託買進、低價委託賣出﹂之操縱行為而將順大裕股票自一百十二元拉抬至一百六十三元，但該證券交易所另函送之上揭分析表卻又指自同年五月十四日起即有相對成交製造交易活絡之假象。從而戌○○、亥○○、卯○○等人自八十六年五月十四日起至同年六月九日止所為，究竟將順大裕股票股價自何價位拉抬至何價位？此期間所為是否亦以﹁高價委託買進、低價委託賣出﹂之沖洗性買賣方式達操縱順大裕股票價格之行為？或符合其他影響順大裕股票股價之操縱行為？其此期間之行為與同年六月十日起至七月八日止之操縱行為是否接續而屬同一波段之操縱行為？原審亦未詳為調查審明，同有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。︵二︶、有罪之判決書，其所記載之事實及理由，前後必須互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。

原判決於事實欄三｜㈤記載由張小華、亥○○負責資金調度，卯○○則聽從戌○○之指示喊盤下單，連續自八十六年五月十四日起，利用黃碧玉、宙○○、游秋芹、Ｃ○○、玄○○、乙○○、丙○○、葉春樹、地○○、甲○○、壬○○、天○○、劉淑珊、辰○○、楊淑瑤、廖淑芬、子○○、未○○、寅○○及洪同興代表之廣鑫投資公司等人，基於幫助之犯意，所開立提供給廣三集團使用之股票交易帳戶及金融機構交割帳戶，向中興證券股份有限公司等多家證券公司下單，對順大裕股票進行﹁高價委託買進、低價委託賣出﹂之沖洗性買賣，直接從事影響順大裕股票價格之操縱行為，以製造順大裕股票交易熱絡之假象，炒作股價，計於八十六年五月十四日至八十六年七月八日間，將順大裕公司股票由每股一百十七元拉抬至一百六十三元，該集團買進、賣出、相對成交之股數，及占市場成交量之比例，均詳如原判決附表一所示︵原判決第二十七頁第二行至第十二行︶；即認上開黃碧玉等人係基於幫助之犯意而提供予廣三集團使用其股票交易帳戶及金融機構交割帳戶。但嗣於理由欄陸｜四｜㈠及㈥又以公訴意旨雖略謂Ｃ○○、甲○○、葉春樹、游秋芹、黃碧玉、楊淑瑤、廖淑芬、劉淑珊、地○○、丙○○、乙○○、玄○○、宙○○、壬○○、天○○、辰○○等人明知在上開期間（八十六年六月至同年七月）對順大裕公司之股票進行﹁高價委託買進、低價委託賣出﹂之沖洗性買賣而操縱順大裕股票之價格，竟基於幫助之犯意提供渠等在證券商之股票帳戶及股票交割之金融機構帳戶，供戌○○買賣順大裕股票，認其等所為涉有幫助違反證券交易法第一百五十五條第一項第六款之罪嫌云云，然並無積極證據足認其等有何幫助之犯意，因而撤銷第一審此部分有罪之判決，改判均諭知黃碧玉等十六人此部分無罪︵原判決第一七四頁第九行至第十六行、第一九一頁第十一行至第十五行、第一九二頁倒數第四行至第一九三頁第一行︶。關於此部分，其事實記載與理由之論述即屬前後矛盾，自有判決理由矛盾之違法。（三）、有罪之判決書，就被告主張對其有利之證據不予採納者，依刑事訴訟法第三百十條第二款之規定，應說明其理由，否則即屬判決理由不備之違法。戌○○於原審辯稱依台灣證券交易所﹁投資人集團買賣有價證券分析表﹂所示，自八十六年六月十日起至七月八日止，其廣三集團係採取低價買進、高價賣出之策略以賺取合理差價，而非以﹁高價買進、低價賣出﹂，且在上開期間內，計買入順大裕公司股票一四、六五一張，賣出二０、七三０張，賣超六、０七九張，顯非拉抬股價之現象云云。而依上開分析表所示，該廣三集團確有上揭賣超情事，原判決僅於理由內以戌○○之廣三集團於該期間內確有﹁高價委託買進、低價委託賣出﹂之情，即認戌○○上開所辯並非以﹁高價買進、低價賣出﹂之情尚屬無據︵原判決第一四七頁第一行至第四行︶，但就戌○○上揭所辯其廣三集團於上開期間內賣超六、０七九張，顯非拉抬順大裕股票乙節，並未說明何以不足採納之理由，尚嫌判決理由不備。（四）、證券交易法第一百五十五條第一項第三款至第六款係對於操縱股價所為之禁止規定，其中第三款至第五款係就相對委託型、連續交易型、散布流言或不實資料型之操縱股價為列舉之特別規定，其第六款則就操縱股價為概括之補充規定。操縱股價行為如該當於第三款至第五款，自應優先適用各該款，即前三款列舉之規定優先於第六款之補充性規定。原判決事實欄四記載地○○、宙○○、甲○○、丙○○、乙○○、壬○○、辰○○等七人與天○○︵本院另行駁回，詳如後述︶，為戌○○廣三集團旗下之員工。地○○等七人於廣三集團發生廣鑫投資公司案後，曾於八十七年八月四日至十四日接受台北市調處調查，應知悉廣三集團利用其等所開設之人頭帳戶，作為違反證券交易法之用，竟基於幫助之犯意，繼續提供帳戶供該集團使用。戌○○即與張小華、亥○○、石曜郎、陳志平等人自八十七年十一月四日起至二十日止共同基於操縱順大裕股票價格之概括犯意聯絡；同年月二

十一、二十三日︵二十二日為假日︶共同意圖連續抬高順大裕股票價格之犯意聯絡，在各券商處，利用地○○等七人之帳戶，於八十七年十一月四日起至同年月二十三日止，買賣順大裕股票︵詳如原判決附表二所示︶，違反證券交易法第一百五十五條第一項第六款、第四款之規定，自八十七年十一月四日起至同年月二十日止，將股價維持在六十元至六十一元附近之價位；並於同月二十一日及二十三日以高於成交價之價格買進拉抬股價，牟取不法利益，戌○○等人此部分犯行，業經原審另案判刑等情︵原判決第二十九頁第十行至第三十一頁第六行︶，因認地○○等七人所為係違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第四款及第六款之規定，構成刑法第三十條第一項之幫助犯，應依證券交易法第一百七十一條處斷，其等係一個幫助行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從情節較重之修正前證券交易法第一百五十五條第一項第六款處斷︵原判決第一六二頁倒數第二行至第一六三頁第四行︶。倘屬無訛，戌○○、亥○○、石曜郎、陳志平等人係意在拉抬順大裕股價，持續有操縱、拉抬之行為，而拉抬之行為既已符合本法第一百五十五條第一項第四款列舉之特別規定。則戌○○等人先將該股價支撐在六十元至六十一元之操縱行為，與緊接拉抬至漲停價之操縱行為，究應僅論以違反上開條項第四款之列舉特別規定一罪即可？或屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係？或為可分之數行為，而有方法、目的或原因、結果之牽連犯關係？原判決未詳加審認，遽謂係想像競合犯而依違反上開條項第六款之概括補充規定論處，本院自無從為其適用法律當否之判斷。又原審就戌○○、亥○○、石曜郎、陳志平等四人正犯部分，在另案判決係認所犯上開二罪為牽連犯關係︵原審九十年度上重訴字第二一號判決第八０九頁第六行至第十行︶，非如本件所認係屬想像競合犯，是兩案就二罪間之法律關係，前後所持見解不一，亦有可議。︵五︶、連續幫助與幫助連續為不同之犯罪態樣，如基於概括犯意，多次幫助他人犯罪，為連續幫助，該幫助者有多次犯罪行為；如以一幫助行為，幫助他人連續犯罪，則為幫助連續，就幫助犯而言，僅有一次犯罪行為。原判決事實欄四記載地○○、宙○○、甲○○、丙○○、乙○○、壬○○、辰○○等七人基於幫助之犯意，提供其等所開設之帳戶，作為違反證券交易法之用，而使戌○○等人自八十七年十一月四日起至二十日止，連續操縱順大裕股價，另於同月二十一日、二十三日拉抬順大裕股票股價；其等所為係一個幫助行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，而依情節較重之修正前證券交易法第一百五十五條第一項第六款處斷，並於主文諭知地○○、宙○○、丙○○、乙○○、壬○○、辰○○等六人幫助連續違反對於在證券交易所上巿之有價證券，不得有直接從事其他影響集中交易巿場順大裕股份有限公司股票交易價格之操縱行為之規定罪；依此，原判決似認地○○等六人係屬幫助連續犯，並非連續幫助犯。但於理由欄肆｜五｜

㈠卻又說明﹁雖公訴人僅起訴八十七年十一月十、十一、十三、二十一、二十三日部分之幫助行為，但附表二所示其餘日期之幫助行為，與已起訴之部分有裁判上一罪之連續犯關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。﹂︵原判決第一六三頁第六行至第十行︶，亦即又認地○○等人係連續幫助犯，自有判決理由矛盾之違法。又原判決既認地○○等六人及甲○○所為均屬「幫助連續」，但於甲○○之主文內卻未諭知幫助連續︵原判決第十一頁第五行︶，同屬理由矛盾之疏漏。以上，或為檢察官及戌○○、亥○○、卯○○、甲○○、地○○、丙○○、乙○○、宙○○、壬○○、辰○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於戌○○、亥○○、卯○○共同違反證券交易法第一百五十五條第一項第六款及甲○○、地○○、丙○○、乙○○、宙○○、壬○○、辰○○等人均於八十七年十一月四日至同年月二十三日幫助違反證券交易法第一百五十五條第一項第六款部分俱有撤銷發回更審之原因。原判決理由欄陸｜四｜㈢及㈥內說明地○○、丙○○、乙○○、宙○○、壬○○、辰○○、甲○○被訴於八十七年十一月間幫助違反證券交易法第一百五十五條第一項第一款、第三款而均不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應一併予以發回。又證券交易法已於九十三年四月二十八日修正公布，發回後宜注意比較適用。附此敘明。

貳、駁回部分：

一、檢察官、戌○○、亥○○關於戌○○、亥○○共同違反商業會計法上訴部分及Ｃ○○本人上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人即被告戌○○於八十四年八月間擔任廣三建設股份有限公司（下稱廣三建設公司）公司負責人，擬成立杏笙室內裝潢有限公司（下稱杏笙公司），乃授意廣三建設公司服務部經理地○○，由葉某徵得其母葉李杏桃同意，擔任該公司之名義負責人，李金泉、楊慶珍、賴桂滿、李麗玉則充當人頭股東，再由廣三建設公司財務經理上訴人即被告亥○○（亦為「廣三集團」財務處經理），委託會計師陳榮東於八十四年八月八日（原判決誤載為八十八年八月八日）向前台灣省政府建設廳辦理公司設立登記。該公司實際上由廣三建設公司之副總經理即上訴人Ｃ○○主辦會計事務，地○○則未實際參與公司營運。八十四年九月三十日，戌○○代表廣三崇光百貨股份有限公司（下稱廣三崇光百貨公司），以欲支付該公司大樓裝潢設備工程款為由，向彰化商業銀行（下稱彰化銀行）營業部申請無擔保信用貸款三億元，並由Ｃ○○、亥○○出面與之洽談。案經彰化銀行常務董事會通過准予核貸，彰化銀行常務董事會並於「放款批覆書」上載明：「㈠希留意其營運動態。㈡貸放時應徵提裝潢工程、設備等之付款憑證，並依付款憑證金額四成內貸放。本件利率優惠期間暫訂一年（利率則以基本放款利率加一‧五％計算）。應留意還款來源」等貸款條件。戌○○與Ｃ○○、亥○○明知彰化銀行係以「付款憑證」作為貸款金額之認定標準，若無法提出足額之付款憑證，該銀行不可能貸予三億元之信用貸款，竟共同基於意圖為廣三崇光百貨公司不法所有及違反商業會計法之犯意聯絡，利用Ｃ○○擔任杏笙公司主辦會計人員之便，由賴女以杏笙公司承攬廣三崇光百貨公司大樓裝潢工程三億六千六百九十三萬七千五百元之不實事項，囑由不知情之承辦人員填製虛偽不實之四張統一發票（其票載日期、號碼及金額分別為：八十四年九月一日、發票號碼ＺＱ00000000號、金額一億一千五百八十七萬五千元；八十四年九月十五日、發票號碼ＺＱ00000000號、金額一億一千五百八十七萬五千元；八十四年九月三十日、發票號碼ＺＱ00000000號、金額一億一千五百八十七萬五千元；八十四年十月九日、發票號碼ＡＡ00000000號、金額一千九百三十一萬二千五百元）；另由戌○○與思坊設計工程有限公司（下稱思坊公司）之負責人管惠新（未經起訴）及該公司主辦會計之不詳姓名者，基於違反商業會計法之共同犯意聯絡，以思坊公司承攬廣三崇光百貨公司裝潢工程三億八千七百四十一萬四千七百五十元之不實事項，由該不詳姓名者填製虛偽不實之四張統一發票（其票載日期、號碼及金額分別為：八十四年九月一日、發票號碼ＺＲ00000000號、金額一億二千二百三十四萬一千五百元；八十四年九月十五日、發票號碼ＺＲ00000000號、金額一億二千二百三十四萬一千五百元；八十四年九月三十日、發票號碼ＺＲ00000000號、金額一億二千二百三十四萬一千五百元；八十四年九月三十日、發票號碼ＺＲ00000000號、金額二千零三十九萬零二百五十元），再由管惠新將之交予戌○○。戌○○即與Ｃ○○、亥○○以上開八張總計金額為七億五千四百三十五萬二千二百五十元之統一發票，作為欺罔手段，於同年十月九日由Ｃ○○轉請不知名之廣三建設公司小姐持交彰化銀行，充作付款憑證，致彰化銀行承辦人員陷於錯誤，貸予廣三崇光百貨公司信用貸款三億元。該款於同日撥入廣三崇光百貨公司之帳戶內，當天戌○○即指派Ｃ○○、亥○○，與不知情之天○○前往彰化銀行，將戌○○代表廣三崇光百貨公司所開立之三張金額各為五千萬元、一億元、一億五千萬元之支票，當場以葉李杏桃之名義提示後，辦理提領現金，由天○○以葉李杏桃名義填寫大額款備查簿後，先提領其中一億元，匯入杏笙公司之帳戶內，另外二億元則經彰化銀行當場點交現金予Ｃ○○、亥○○收取。嗣戌○○、Ｃ○○、亥○○見目的已達，即於同年十一月間，由Ｃ○○將上開八張統一發票全部申報作廢等情。因而撤銷第一審關於戌○○、亥○○、Ｃ○○該部分所為科刑之判決，改判依牽連犯從一重均論處戌○○、亥○○、Ｃ○○共同主辦會計人員以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑（戌○○處有期徒刑三年，亥○○、Ｃ○○各處有期徒刑二年），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定上開犯罪事實之心證理由。並就戌○○、亥○○與Ｃ○○否認之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。

就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情事。依原判決認定之事實，戌○○、亥○○與Ｃ○○共同以杏笙公司及思坊公司之虛偽不實統一發票向彰化銀行詐貸三億元之犯罪時間，係在八十四年十月間。檢察官上訴意旨所指戌○○係於八十五年十一月間以借殼上市方式取得順大裕公司之經營權，其入主順大裕公司之目的即在炒作該公司股票等語，縱屬實情，因戌○○與亥○○、Ｃ○○上開以虛偽填製之發票向銀行詐貸三億元，係在曾某入主順大裕公司之一年前所為，二者顯無關聯。原審認此與戌○○、亥○○另犯使公務員登載不實及違反證券交易法第一百五十五條第一項第六款規定之二罪，係屬分別起意，而予分論併罰，要無違誤。檢察官上訴意旨謂戌○○炒作順大裕公司股票之方式先後不一，其取得資金所用手段不盡相同，但其間各行為在客觀上似可認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，應係牽連犯，原審認係數罪併罰，值得商榷等語，似認戌○○、亥○○以虛偽填載發票詐得之三億元貸款，亦有投入炒作順大裕公司股票情事，而戌○○上訴意旨亦謂其向銀行貸款用為股市護盤，此與所犯他罪之基本社會事實同一，故檢察官依牽連犯起訴，原判決將之割裂，予以分論併罰，有判決不適用法則及適用不當之違法云云，顯均係未依據卷證資料而為指摘，皆難認為適法之第三審上訴理由。又原判決事實係認定戌○○與亥○○、Ｃ○○就以不實填載之發票向彰化銀行詐貸三億元犯行，有意圖不法所有及違反商業會計法之共同犯意聯絡，而由黃、賴二女出面與彰化銀行洽談借款事宜等情。理由內並已依憑卷證資料說明杏笙公司係戌○○所授意成立、掌控之子公司，其與亥○○、Ｃ○○如何均知該公司未承攬廣三崇光百貨公司之裝潢工程，所開立四紙支票係屬虛偽，並據以認戌○○對之與亥○○、Ｃ○○有共同犯意聯絡、行為分擔。則證人楊培忠、王水圳縱未指稱戌○○有出面與彰化銀行洽談貸款情事，亦無解於戌○○該部分共犯罪責之成立。是原判決引用該二證人之供證為戌○○該部分犯罪論據之一，尚難認有何理由矛盾情形存在。至彰化銀行放款批覆書內容究係由何人於何時、地告知戌○○，及戌○○係於何時、地與思坊公司負責人管惠新達成犯意聯絡各細節，原判決事實對此縱未加認定、記載，此於該部分犯罪構成事實及適用法律既無影響，自無違法可言。另依原判決認定之事實，戌○○、亥○○、Ｃ○○係在以填製之不實發票向彰化銀行詐貸款項之目的達成後之八十四年十一月間，始由賴女將該八紙發票申報作廢。則該發票之申報作廢既係在犯罪成立後所為，並非構成犯罪事實之一部，且原判決就杏笙公司、思坊公司所開立上開八紙統一發票何以係屬虛偽不實，既已說明理由甚詳，則其就該等發票嗣經Ｃ○○申報作廢乙節，未說明其認定依據，固不無微瑕，然此項理由之欠缺既於判決結果無任何影響，亦不能執之指為違法。而證人凌靜輝係思坊公司負責人管惠新之妻，且為該公司股東，對公司業務有相當了解，則其於原審調查時所稱以思坊公司之資本額及以往承接工程經驗，可能無法承接如廣三崇光百貨公司上億元以上之工程，及該公司之四張發票，可能係台北部門之會計小姐所開立等語，應係基於其以往實際經驗所為判斷，而非單純出於個人臆測，原判決採為不利證據之一，尚難指為違法。再原判決就杏笙公司、思坊公司所開立上開八紙統一發票係屬虛偽不實乙節，已依憑卷證資料，詳予說明其認定依據。至該廣三崇光百貨公司之裝潢設備實際究係如何，由何人承作，乃至其關於空調、電氣等工程是否由葉春樹發小包及該工程報價資料如何各情，要與此部分犯罪成否之認定無關，原審對此縱未加調查，並於理由內說明，亦無證據調查職責未盡及理由不備之違法。且依原判決認定之事實，杏笙公司係戌○○借用葉李杏桃名義所成立，並由曾某掌控之子公司，戌○○於彰化銀行將三億元貸款撥入廣三崇光百貨公司帳戶內後，即指派亥○○、Ｃ○○與不知情之天○○前往該銀行，將戌○○代表廣三崇光百貨公司所簽發三紙面額各五千萬元、一億元、一億五千萬元之支票，當場以葉李杏桃之名義提示，兌領其中一億元，匯入杏笙公司之帳戶內等情。則證人慕智惠所稱杏笙公司營業收入有廣三崇光百貨公司裝潢款之語，縱屬實在，亦不能僅以杏笙公司之帳戶內有廣三崇光百貨公司匯入款項之表象，即認二者必有工程承攬關係，是慕智惠上開供證尚難認係有利於戌○○、亥○○與Ｃ○○之證據。原審對之未加調查審酌，要無證據調查職責未盡之違誤。證人楊培忠於原審調查時固結證伊於總行批示（指貸款）後，曾打電話聯繫Ｃ○○，要其提供批示條件所需資料，賴女有請一位小姐拿發票過來等語，然此項證詞意在指楊某曾打電話予Ｃ○○請其提供貸款資料，並未否認亥○○亦參與貸款事宜，難認係有利於亥○○之供證。況楊培忠於原審該次調查時仍稱廣三崇光百貨公司向彰化銀行貸款三億元，確係Ｃ○○與亥○○前往接洽等語，此與其於法務部調查局台中市調查站（下稱台中市調站）調查時及檢察官偵查中所為不利亥○○之供證，尚無不符。而Ｃ○○於第一審調查時雖稱辦理貸款送件均係廣三崇光百貨公司之小姐在辦，亥○○未參與等語，然其於原審與亥○○對質時，已否認該項供詞屬實，且稱廣三崇光百貨公司要貸款，該公司負責財務之玄○○與彰化銀行不熟，故由伊與亥○○一同前往找該銀行陳經理等語，此與楊培忠上開於台中市調站調查、檢察官偵查中及原審之供證兩相吻合，原判決因之採信楊某之供證為亥○○犯罪之部分論據，其採證要無違背證據法則。至原判決就Ｃ○○於第一審調查時所為上開供證疏未說明不採之理由，然此項理由欠缺之單純訴訟程序瑕疵，因於判決結果不生影響，亦不能執此指為違法。又原判決理由所引用經亥○○審核之杏笙公司帳冊（報表）資料，經核其製作日期均係在八十五年間。亥○○上訴理由謂該等報表係八十六年七月廣三集團成立後記載其旗下各公司之收支金額，非關杏笙公司，而指摘原判決有證據上理由矛盾違法云云，則係未依卷證資料所為指摘，難認係適法之第三審上訴理由。是檢察官、戌○○、亥○○與Ｃ○○上訴意旨上開所指情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，而其餘上訴意旨，則係就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均不得據為第三審上訴之合法理由，揆諸首揭規定，其等此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。至原判決認戌○○等牽連犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列不得上訴於第三審之罪名，牽連之得上訴第三審重罪（違反商業會計法）部分上訴既不合法，無從為實體之判決，輕罪部分亦無從適用審判不可分之原則，併為審判，亦應從程式上予以駁回。

二、檢察官、戌○○、亥○○關於戌○○、亥○○共同使公務員為不實登載部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決認定戌○○、亥○○與張小華（通緝中）對股票上巿之順大裕公司均具有控制關係，且明知證券交易法規定有此等關係之人，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司上市之股票買入或賣出。渠等於八十六年二月七日，即謀議假買賣順大裕公司所有坐落高雄縣鳳山市○○○段一七九｜二、一八○地號土地（下稱鳳山廠）及彰化縣彰化市○○段○○段三八三地號土地（下稱彰化廠），以製造不實利多消息拉抬股價，再於該消息未公開前，買賣順大裕公司股票，俾牟取不法利益。乃於徵得順大裕公司負責人張文儀同意後，由戌○○、張小華、亥○○負責調度資金，並由張小華徵得鳳山廠之買主許恆誠，張文儀徵得彰化廠之買主陳義忠、楊世黨、黃文通之同意，告知其等將由廣三集團負責調度資金，許恆誠即與戌○○、張小華、亥○○、張文儀等人基於使地政事務所承辦公務員登載不實之犯意聯絡；陳義忠、楊世黨、黃文通則與戌○○、張小華、亥○○、張文儀等人基於同上概括犯意聯絡，於同年四月間將上開彰化廠土地虛偽以八億六千五百萬元售予陳義忠、楊世黨、黃文通及以二億九千九百三十萬元將鳳山廠土地虛偽售予許恆誠，並分別向彰化縣彰化地政事務所及高雄縣鳳山地政事務所辦理上開土地之所有權移轉登記，而使各該承辦公務員將此不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿謄本上，均足以生損害於地政機關對地籍管理之正確性。順大裕公司則於同年三月十日、十一日兩日在股市觀測站，發布處分鳳山廠、彰化廠土地獲利七億九千餘萬元之重大消息，其間戌○○、張小華、亥○○即基於共同概括犯意聯絡，利用不知情之卯○○操盤，於該重大消息尚未公布之同年二月十一日起，至同年三月八日止，以壬○○等人頭戶買進、賣出順大裕公司股票，使該公司股價自同年二月十一日起至同年三月十一日止，從每股七十八元上漲至一百二十三元等情。原審係比較證券交易法之新舊規定後，依牽連犯從一重論處戌○○、亥○○二人共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人罪刑（戌○○處有期徒刑二年六月、亥○○處有期徒刑一年二月），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依原判決認定之事實，戌○○、亥○○與Ｃ○○係於八十四年十月間，以杏笙公司及思坊公司之虛偽不實統一發票向彰化銀行詐貸三億元貸款，其時戌○○尚未入主順大裕公司。而戌○○、亥○○將順大裕公司上開彰化廠及鳳山廠土地虛偽售予陳義忠、楊世黨、黃文通、許恆誠，以製造不實利多消息拉抬股價，再於該消息未公開前，買賣順大裕公司股票，其從事內線交易及使公務員為不實登載之犯罪時間則分別在戌○○已入主順大裕公司後之八十六年二、三月及同年四月間，業如前述。此與前開戌○○、亥○○、Ｃ○○違反商業會計法之犯罪時間，二者相距達年餘，所犯復為構成要件迥異之二罪名，自無論以連續犯餘地，且彼此在客觀上亦難認有何方法、目的，或原因、結果之直接密切關係，要無成立牽連犯可言。原判決事實復認戌○○、亥○○係於八十六年五月間利用順大裕公司辦理現金增資之機會，謀議炒作順大裕公司股票之價格，以牟取不法利益，除以廣三集團自有之資金外，並以許恆誠、陳義忠、黃文通、楊世黨名義之上開彰化廠、鳳山廠土地分向上海商銀中港分行及台灣第一信託投資股份有限公司貸得六億六千萬元，用以投入買賣順大裕公司之股票，而由與之有共同犯意聯絡之卯○○負責下單，於同年五月十四日起至同年七月八日止，對順大裕公司股票進行「高價委託買進、低價委託賣出」，而直接從事影響順大裕公司股票價格之操縱行為等情。則戌○○、亥○○此部分操縱股價之行為既係在其虛偽買賣土地使公務員為不實登載及製造不實利多消息，從事內線交易之犯行成立後所為，且二者犯罪之緣起，亦復不同，自係分別起意之二罪名。原判決於理由內已依憑台灣證券交易所之監視報告，說明戌○○所屬廣三集團於第一階段（即八十六年二月十一日至同年三月十一日）之行為，係利用順大裕公司在股市觀測站發布處分鳳山廠、彰化廠之重大消息前，買賣順大裕股票；第二階段（即八十六年五月十四日至同年七月八日）之行為，係利用順大裕公司辦理現金增資之機會，操縱其股價；第三階段（即八十七年十一月四日至同年月二十日）之行為，則係為維持順大裕公司之股價（俗稱「護盤」），該三階段違反證券交易法之原因各不相同，因認其係分別起意所為，並無連續犯或牽連犯關係，要無判決不適用法則之違法。檢察官、戌○○、亥○○就該依法不得提起第三審上訴部分竟復提起上訴，顯為法所不許，該部分上訴為不合法，應予駁回。

三、檢察官、天○○關於天○○違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款上訴部分：依前揭說明，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於天○○部分科刑之判決，改判論處天○○幫助違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易巿場順大裕股份有限公司股票之交易價格，自行及以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之行為之規定罪刑（處罰金伍萬元），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就黃女否認之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背證據法則或理由不備等違背法令情事。而刑法第十三條第二項所謂「不確定故意（即間接故意）」，係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者而言。依原判決認定之事實，天○○提供其帳戶予戌○○之廣三集團炒作拉抬順大裕公司股票，縱構成違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定之幫助犯罪責。然其就戌○○於八十七年十一月二十四日之違約交割犯行，是否已預見其發生，且其發生亦不違背其本意，因關係該部分不確定故意犯罪之成立，自須有相當證據證明。檢察官上訴意旨對此並未依卷證資料為具體指述，僅以天○○既提供帳戶供廣三集團炒作順大裕公司股票，對其炒作失利造成虧損，有可能引發違約交割行為，難謂無任何認識等語，即指原判決違背法令，尚難認係適法之第三審上訴理由。且黃女提供其帳戶予廣三集團使用，其目的既在股票之買賣，則該帳戶內相關股票、股款之進出，乃當然之理，尚難以之與掩飾、隱匿重大犯罪所得之洗錢犯罪同視，且該帳戶實際既為戌○○之廣三集團所使用，黃女對其內資金之調度、存提並未參與，自無掩飾、隱匿其重大犯罪所得之犯行可言。原判決因之認不能僅以黃女有提供帳戶供買賣股票之事實，逕認其有洗錢行為，要無不合。又證券交易法第一百五十五條第一項第四款係規定對於在證券交易所上市之有價證券不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券﹃連續﹄以高價買入或以低價賣出」之行為。則違反該款規定之犯罪既係以「連續」以高價買入或以低價賣出，為其構成要件，自無就行為人於證券交易市○○○○段內之多次買賣有價證券行為，再論以連續犯之必要。是原判決就天○○上開幫助違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款犯行，未論以幫助「連續」，要無違法可指。檢察官及天○○上訴意旨上開所指，核與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，依前揭說明，其等上訴違背法律上之程式，皆應予駁回。

四、檢察官關於玄○○被訴幫助違反證券交易法第一百五十五條第一項第一、三、四款及對辛○○、酉○○、庚○○、癸○○、丁○○、巳○○、Ｂ○○、己○○、Ｄ○○、子○○、午○○、未○○、申○○、寅○○、Ａ○○、Ｅ○○、黃○○、宇○○、丑○○（均經判決無罪）上訴部分：按如上訴理由書所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回，已如前述。本件原判決就玄○○、辛○○、酉○○、庚○○、癸○○、丁○○、巳○○、Ｂ○○、己○○、Ｄ○○、子○○、午○○、未○○、申○○、寅○○、Ａ○○、Ｅ○○、黃○○、宇○○及丑○○等二十人被訴於八十七年十一月十日、十一日、十三日及二十一日、二十三日幫助違反證券交易法第一百五十五條第一項第一、三、四款規定部分，認為不能證明其等犯罪，因而撤銷第一審關於各該部分科刑之判決，改判為上開玄○○等二十人均無罪之諭知，皆已詳敘其調查、取捨證據之結果及認應為無罪判決之心證理由。就形式上觀察，原判決要無違背法令之情形存在。原判決於理由內，另就地○○、丙○○、乙○○、宙○○、壬○○、天○○、辰○○及甲○○認有幫助違反證券交易法第一百五十五條第一項第六款規定之犯行，係以渠等於八十七年八月四日至十四日間，曾因廣鑫投資公司案接受台北市調處詢問，調查其等股票交易帳戶買賣順大裕公司股票是否確為本人之投資，調查員並提示廣鑫投資公司炒作順大裕公司股票相關投資人成交委託買賣明細表及台灣證券交易所之監視報告，以供辨識，上開地○○等八人自其時起，既已知悉戌○○之廣三集團使用渠等人頭帳戶炒作股票，卻仍默許該集團繼續使用各該人頭帳戶，於八十七年十一月四日至二十三日間，拉抬、操縱順大裕公司股票價格，因而為論斷其等幫助犯行之憑據。至玄○○部分，稽諸卷證資料，並未有蔡某於台北市調處調查上開廣鑫投資公司案時，到案應詢之相關筆錄可考。檢察官起訴書第二十三頁所引蔡某之供述，係出於彼八十八年一月二十八日在台中市調站之應詢筆錄，是尚不能以該供詞，遽認蔡某就戌○○前於八十七年十一月間之違反證券交易法第一百五十五條第一項第六款規定之犯行，亦屬明知而故予幫助，此與上開地○○等八人有罪論斷之情形有別。是原判決就玄○○部分認不成立幫助罪責，要無證據調查職責未盡及理由矛盾情形可言。又上開玄○○等二十人於廣三集團八十七年十一月二十四日發生違約不履行交割之消息見報後，縱有仍任由戌○○等人繼續使用其等帳戶進行順大裕公司股票賣盤交割之行為，而應成立幫助犯行，因原判決就渠等被訴幫助違約不履行交割犯行（指同年月二十四日），認為不能證明其等犯罪，俱改為無罪之諭知。則該玄○○等二十人就戌○○於同年月二十四日以後（指二十五、二十六日）之幫助違約交割行為，即非公訴事實起訴效力所及，原判決對之縱未加調查審認，要無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。而刑法上所謂「不確定故意（即間接故意）」係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者而言，業如前述。上開玄○○等二十人就戌○○於同年月二十四日之違約不履行交割犯行，是否預見其發生，且其發生亦不違背其本意，因關係該部分不確定故意犯行之成立，亦須有相當證據以資證明。檢察官上訴意旨對此並未依卷內證據資料為具體之指摘，僅以上開玄○○等二十人既有提供帳戶予戌○○買賣順大裕公司股票，對其因此導致之違約風險應有一定認識或相當於刑法理論上所稱之「不確定故意」

之認識存在等臆測之語，任意指摘原判決違背法令，尚難認係適法之第三審上訴理由。是檢察官上訴意旨上開所指情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其餘上訴意旨則係就原判決已明白論斷之事項及認事採證職權之適法行使，任指原判決有應調查證據未予調查及理由不備之違法，亦難認已具備合法之第三審上訴理由要件。依前揭說明，此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

五、檢察官關於戊○○被訴幫助違反證券交易法第一百五十五條第一項第一、三、四款（經判決無罪）上訴部分：查上訴理由書如未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決就戊○○被訴基於幫助犯意，提供其婆婆瞿江雪等人之帳戶，供廣三集團買賣順大裕公司及台灣區中小企業銀行台中分行股票，並於八十七年十一月二十一日造成鉅額違約不履行交割，幫助違反證券交易法第一百五十五條第一項第一、三、四款規定部分，認為不能證明犯罪，因而撤銷第一審關於該部分科刑之判決，改判為戊○○無罪之諭知。係以戊○○為證券公司之營業員，其工作項目為接受客戶委託買賣股票，而營業員之收入主要以接單業績多寡為計算標準，故為求業績表現，必然多方配合客戶要求，以增加獎金收入。是其配合廣三集團之要求而提供帳戶，其用意應係考量「業績、獎金」，況所提供之帳戶若遭他人作為非法使用，事發後不僅本身須受刑事追訴，有時更須背負龐大之民事賠償責任，倘戊○○於提供帳戶時，即明知或可得而知廣三集團將作為非法使用，應不致於為「業績、獎金」，即提供帳戶供廣三集團使用。且以廣三集團當時跨足建設、金融、百貨業，集團擁有多家公司法人，可謂盛極一時，以其當時之規模及買賣股票多時均未傳出異常之消息，當該集團財務處處長張小華以必須增加融資額度為由，要求各營業員提供帳戶供廣三集團買賣股票之用，戊○○實無從預見該集團嗣後會有違反證券交易法之犯行。而市場主力炒作股票之初，必祕而不宣，絕不可能將其情事告知接單之營業員，否則以營業員在證券業經驗之豐富及客戶群之多，必然將此消息散布出去，則廣三集團尚未買足股票，股票即已上漲一大段，勢必妨害其炒作股票從中獲利之目的。況廣三集團上自戌○○下至負責操盤之石曜郎等人，於偵審中均未曾供稱渠等在證券商開戶或要求營業員提供帳戶時，曾告知渠等欲買賣何種股票甚至炒作順大裕公司、中企股票，益徵戊○○辯稱無幫助犯意，尚非無據。再股票市場之大戶買賣股票，由於所需資金甚鉅，故習慣使用融資買進股票，然而證券金融公司對於每個帳戶之融資金額設有限制，故時有客戶使用人頭開設多數帳號供其買進股票，以求增加使用之資金額度，亦有營業員為求業績表現，而違規提供親友之帳號供客戶買賣股票情形。是戊○○雖有提供帳戶供廣三集團買賣股票之行為，依前所述，尚難據此即認其有幫助他人炒作股票之犯行。而廣三集團縱有連續買進拉抬或護盤之行為，亦係分散在各券商之帳戶內為之，戊○○僅能就下單至其任職之證券公司委託買賣之情形判斷，根本無從知悉其整體之買賣行為，尚難遽認林女明知廣三集團意圖拉抬或護盤順大裕股價，而仍基於幫助犯意提供帳戶及為接單之幫助行為等由，認戊○○主觀上並無知悉戌○○之廣三集團有違反證券交易法犯行，而故予幫助情事，自不成立違反證券交易法第一百五十五條第一項第一、三、四款規定之幫助犯罪責。

原判決就戊○○並無公訴人所指幫助犯行，已詳敘所憑之證據及認應為無罪諭知之心證理由。就形式上觀察，原判決要無採證違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令情事。而戌○○所掌廣三集團炒作、拉抬順大裕公司股票價格，係利用其集團旗下公司幹部、職員、家屬及向證券商營業員借得之人頭帳戶為之，其人頭戶數甚夥，所涉及證券商亦不在少數，在戊○○任職之豐銀綜合證券公司台中崇德分公司開立之人頭戶僅其中部分，廣三集團下單買賣順大裕公司股票，縱係一次告知戊○○欲買賣之張數及金額，由其分配至人頭戶下單，亦僅係其全部買賣張數、金額之一部，要不能因之即認單純提供帳戶及接受下單之戊○○對於廣三集團如何違反證券交易法之具體內涵必有認識，而予助力。是檢察官上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨指原判決有應調查之證據未予調查之違法，然對於究有何證據未加調查及其調查必要性，則未為具體指摘，復就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，漫事指為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由，該部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

六、檢察官關於甲○○、地○○、丙○○、乙○○、宙○○、壬○○、辰○○、天○○及玄○○被訴於八十六年六月十日至同年七月八日間幫助違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第二款（均經判決無罪）上訴部分：按提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。原判決就甲○○、地○○、丙○○、乙○○、宙○○、壬○○、辰○○、天○○及玄○○被訴於八十六年六月十日至同年七月八日間幫助違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第二款規定犯行部分，認為不能證明其等有違反修正後同條項第六款規定之犯罪，因而均另為無罪諭知。檢察官就原判決關於上開甲○○等九人提起上訴，並未聲明係對其一部為之，應認對其全部提起上訴，惟其上訴意旨就原判決關於上開甲○○等九人無罪部分僅泛詞指摘違法，既未依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，揆諸上揭規定，該部分上訴亦屬違背法律上程式，均應予駁回。

七、檢察官關於卯○○、甲○○被訴從事內線交易及戊○○被訴偽造印章（均經判決無罪）上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。本件卯○○被訴於八十六年二月十六日至同年三月十日，順大裕公司進行買賣土地未發布消息前，與戌○○、亥○○共同利用知情之甲○○之帳戶，大量買賣順大裕公司股票，從事內線交易等情，檢察官就卯○○、甲○○部分，係依違反修正前證券交易法第一百七十五條之罪嫌起訴，其法定最重本刑為二年以下有期徒刑。而戊○○被訴於八十七年九月間為江建棟、江東璟、江東成、江淑蓉及江李玉葉在豐銀綜合證券公司台中崇德分公司開戶買賣股票時，未徵得其等同意，盜刻其等印章，供買賣股票之用部分，起訴法條係刑法第二百十七條第一項之偽造印章罪，其最重法定本刑為三年以下有期徒刑，均核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。檢察官就原判決上開三人之上訴未聲明係對其一部為之，應認係對全部提起上訴。依首開說明，該內線交易及偽造印章部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟復提起上訴，顯為法所不許，上開部分上訴均不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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