最高法院九十三年度台上字第四０二九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第四０二九號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院於中華民國九十三年五月

十二日為第二審判決（九十三年度上重訴字第二十五號，起訴案號：台灣桃園地方法

院檢察署九十二年度偵字第四四四三號）後，就被告乙○○部分依職權逕送審判，視

為其已提起上訴，被告甲○○亦不服原判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、發回部分（即乙○○部分）：本件原判決認定上訴人乙○○與甲○○（甲○○部分駁回上訴，詳如後述），共同基於運輸及走私第一級毒品之犯意聯絡，由乙○○多次提供甲○○台北至柬埔寨金邊之來回機票及在金邊之吃喝花費，並先給予新台幣（下同）五千元零用金等費用，招待甲○○至金邊玩樂。民國九十二年三月十三日，二人復搭機前往金邊，住宿於香港大飯店。同日晚間，乙○○將行政院公告列為管制進口之第一級毒品海洛因磚一塊交付甲○○，由甲○○於翌日（十四日）下午，敲碎後以夾鏈袋分裝成十八包（如原判決附表編號一、二所示），將之分別藏置於球鞋鞋底及小皮包內（如原判決附表編號三、四所示）。於九十二年三月十五日十六時十分許，二人自金邊搭乘總統航空公司ＴＯ０八七八號班機，於同日二十一時四十分許抵達我國桃園縣中正國際機場，將該第一級毒品海洛因運輸進入我國境內。因其二人多次出入金邊，早經內政部警政署航空警察局（以下簡稱航警局）注意，列為入境嚴查對象，經航警局及財政部台北關稅局人員將二人帶往機場第一航站海關檢查室。甲○○為掩飾其犯行，趁隙欲取出藏於鞋底內海洛因丟棄或另置他處之際，為航警局安檢二組人員張俊隆察覺有異，趨前查看，甲○○見無法隱瞞，在有偵查犯罪職權之機關或人員未發覺前，將藏置於球鞋內及小皮包內之海洛因十八包交出，並陳述犯罪經過，查獲乙○○等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處其共同運輸第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法於九十二年二月六日經　總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」，並於同年九月一日施行。本件第一審及原審分別於九十三年二月十七日、九十三年四月二十八日審判時，就上訴人乙○○部分調查共同被告甲○○時，未依前開規定適用人證之調查程序，俾使共同被告甲○○立於證人之地位而為陳述，致有不當剝奪乙○○對於具證人適格之甲○○之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法。且原判決逕以共同被告甲○○之供述，資為論斷乙○○犯罪之證據，採證亦有未當，並有判決不適用法則之違誤。原判決關於乙○○部分，既有違誤，應認該部分有撤銷發回更審之原因。至原判決理由說明對乙○○不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。

二、駁回部分（即甲○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決既認定因甲○○陳述犯罪經過，自首而接受裁判，並舉發乙○○係交付海洛因磚一塊予甲○○之人，再由甲○○分裝等情，足證乙○○係甲○○之上游，其提供毒品予甲○○甚明，不能因在乙○○身上未能查獲毒品，即否認乙○○係提供毒品之上游前手，原判決理由欄卻謂乙○○身上未查獲其他毒品，不符毒品危害防制條例第十七條減刑之規定云云，有事實認定與理由說明相矛盾之違法等語。

惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決依憑上訴人之自白，證人即航警局安檢隊警員龍宇成、張俊隆，證人邱晨萱、黃輝龍等人之證述，證人何淑娟、李青峰之部分證述，卷附法務部調查局九十二年四月二十五日調科壹字第０八０００六二八二號鑑定通知書、財政部台北關稅局扣押貨物運輸工具收據、中正國際機場入出境檢查通知單、查獲相片，乙○○、甲○○已使用完畢之機票影本、0000000000號及0000000000號行動電話通聯紀錄、乙○○所使用聯邦商業銀行卡號：四五一四∣四五三六∣０二七四∣四七００號信用卡消費明細表、總統航空ＴＯ０八七七班機機艙座位表、乙○○及甲○○之入出境紀錄表、台灣桃園看守所九十二年八月十九日桃所憲戒字第0920000427號函所附收容人甲○○匯款紀錄表、李青峰在台灣桃園看守所接見甲○○談話錄音勘驗筆錄、李青峰匯款五千元給甲○○之台灣桃園看守所匯款紀錄表、法務部戶役政連結作業系統資料、台灣台北監獄台北分監九十二年十月十四北分監戒字第0920001199號函檢送之受刑人接見登記表，扣案白色粉末十八包、如原判決附表編號三所示甲○○所有供運輸毒品所用之球鞋，並審酌乙○○之部分供述等證據，為綜合之判斷，認上訴人之自白與事實相符，有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於陳明杰部分之判決，改判仍依自首及想像競合犯之規定，從一重論處陳明杰共同運輸第一級毒品罪刑。已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由，且對於陳明杰辯稱其供出上游共犯乙○○，符合毒品危害防制條例第十七條減刑之規定，請求依該規定減刑一節，如何與該條所謂供出毒品來源，因而破獲之要件不符；證人何淑娟另證稱甲○○遭羈押，於二、三日後伊打電話到桃園看守所詢問甲○○收押時在該所收容人編號，監所人員告訴伊，所以各匯款五千元給甲○○三、四次；證人李青峰稱係受友人黃漢濱委託前往接見甲○○，僅知黃漢濱住台北縣三重市，不知詳細地址云云，如何與事實不符，均不足採。又甲○○之測謊報告有瑕疵，且與事實不符，不得作為共犯乙○○有利之認定，詳加說明指駁。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，就形式上觀察，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，尚難任意指摘為違法。次查扣案之毒品海洛因，係甲○○與共犯乙○○運輸走私進口所共同持有之毒品，原判決理由亦敍明甲○○僅供出同時在場之共犯乙○○，並非供出其等所運輸走私毒品之前手，且未因而破獲該毒品之來源提供者，況毒品危害防制條例第十七條規定：「犯第四條第一項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」。該規定僅係「得」減輕其刑，依甲○○之犯罪情節，認不合該減輕其刑之條件，而未依該規定減輕其刑。其論斷難認有何違背法令之情形，乃原審審判職權之適法行使，不得任加指摘，而執為上訴第三審之合法理由。此外，甲○○上訴意旨，並未指摘原判決關於其本人部分有何具體違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞，任意指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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