最高法院九十三年度台上字第四二二八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第四二二八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告業務過失致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十月二十

二日第二審判決（九十年度上訴字第一八九二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察

署八十八年度偵字第一三四九八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係設於台北市○○○路○段二六一號四樓育生中醫診所負責人，緣林德於民國八十二年八月二十九日起因病至上開診所由被告診療，被告初次診斷認罹患「疑似陳舊性肝血吸蟲感染後遺象皮症」，並給予中藥處方，林德於同年九月六日、十五日回診，被告仍開立同前或稍作更改處方予其服用，然林德經上開三次診療服藥後，病情並未改善，於同月十九日再去看診時，已出現全身浮腫症狀，被告基於醫師職責，本應注意該症狀變化是否原先診斷有誤或開立處方有問題，重新修改診斷或重斷思考病因，或建議病人做心臟功能（心電圖或Ｘ光）檢查，或建議病人做腎病多原因之檢查，詎被告當時發覺異狀竟疏未採取上開措施，仍給予同樣之中藥處方。十月六日，林德回診時病情更加惡化，且已覺膚癢，被告仍未做上述措施，亦疏未注意是否藥物過敏問題，同樣給予中藥處方。同月十四日，林德回診時已出現二側臉腫、陰莖陰囊腫大之惡化情況，被告仍未建議其追蹤腎功能情況，同樣開立如九月十五日之中藥處方。嗣林德於十月二十三日回診時，已出現大腿以下有嚴重水腫，至水份流出之病情嚴重情況，詎被告竟未認知到病況之危急，或建議轉診西醫或其他中醫院，仍草草開立如十月十四日中藥處方。嗣至十月二十八日，林德因嘔吐及虛弱，至台北市立中山醫院急診室求診，經檢查發現有心臟擴大和慢性心臟衰竭，血液細菌培養發現有大腸桿菌感染，腹部超音波檢查有大量積水、腸梗塞或慢性腎病；翌日又嘔吐一次，為咖啡色物質之嘔吐物，之後心跳停止，經急救無效死亡。因認被告涉有刑法第二百七十六條第二項業務過失致人於死罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、原判決以行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫事審議委員會）之鑑定（衛署醫字第八八○八○二三六號），就「林德之死亡原因是否係被告之診療及中藥處方直接或間接（未建議轉診）所致」，並未加以判斷，即捨棄不予採納，而以中國醫藥學院附設醫院內科主任陳建仲作成之鑑定書，為被告治療並無不當之判斷基礎。惟醫事審議委員會係依醫療法第七十三條、第七十五條而設置，為辦理醫療糾紛鑑定之法定機關，依行政院衛生署八十六年十一月四日衛署醫字第八六○六三五○二號公告之「醫療糾紛鑑定作業要點」，其受理委託鑑定案件之流程為：檢視委託鑑定機關所送卷證資料後，交由初審醫師審查，研提初步鑑定意見，提交醫事鑑定小組會議審議鑑定，作成鑑定書；醫事鑑定小組審議鑑定案件，應邀請各該案件之初審醫師列席說明，必要時得邀請有關機關或專家學者列席諮商。且除就醫事鑑定小組委員及初審醫師，定有應予迴避之限制外，對於鑑定案件之審議鑑定，以委員達成一致之意見為鑑定意見。足見醫事審議委員會之鑑定作業，顯較其他機關任由一人所作成之鑑定意見，更昭慎重。本件醫事審議委員會未就「林德之死亡原因是否係被告之診療及中藥處方直接或間接（未建議轉診）所致」一節作成鑑定意見，應與第一審檢察署委託鑑定時敘明之鑑定範圍或項目稍嫌簡略有關（見偵查卷第一一八頁，並參照醫療糾紛鑑定作業要點三），並非該醫事審議委員會之鑑定意見有違醫學知識與醫療常規，或有失之公正、客觀之情形，原審為究明真相，自應就上開疑義，併告訴人及被告雙方爭執而有待釐清各項，再函請醫事審議委員會鑑定，並請邀同具有中醫師資格之專家學者參與諮商，俾資為被告依中醫辨證論治學理，開具處方所為之治療過程，與林德之死亡間有無過失之正確判斷。乃原審未再函請醫事審議委員會為補充鑑定，即遽以中國醫藥學院附設醫院之鑑定意見為有利被告之判斷，非唯難昭折服，亦有調查未盡之違誤。㈡、原判決認林德係因敗血症（大腸桿菌菌血症）加速腎功能惡化致急性腎衰竭，加上敗血性休克而死亡；並謂林德罹患腸梗塞，該症在病理學上為引發大腸桿菌感染原因之一。然就林德是否確由腸梗塞引發大腸桿菌感染，及罹患腸梗塞之成因為何，則悉未說明論列，理由已嫌欠備。又陳建仲在原審雖陳述「中醫在用藥的時候是辨證論治」、「中醫的原則是要符合辨證論治」及被告「在中醫的治療上應該是沒有錯誤」各等語（見原判決第八頁第六行及第九至十行、第九頁第七至八行），惟其就被告診斷林德罹患「疑似陳舊性肝血吸蟲感染後遺象皮症」，則始終表示不能確定林德是否患有象皮症（見原審卷第四九頁），亦即此部分被告之診斷，其難以認同係屬正確無誤。陳建仲上揭供述，顯已相互齟齬，原判決竟併採為判決之基礎，自有判決理由矛盾之可議。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ａ