最高法院九十三年度台上字第四二七三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第四二七三號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　）

右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年六月四日第二審判決（九

十三年度上訴字第六六一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第

六六三六、六六六五、八一四一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

強盜部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、原判決引用第一審判決事實欄㈡記載：由陳志強站立於櫃枱前亮出番刀刀柄，上訴人甲○○則站立於櫃枱出入口，將蔡宗傑阻擋在櫃枱內，二人喝令蔡宗傑交出現金，以此脅迫之方法，至使蔡定邦不能抗拒，而將櫃枱收銀機打開，交出店內現金新台幣（下同）五千六百元，上訴人則取走貨架上之長壽香菸四包，……等情，而論上訴人結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒而取他人之物之加重強盜罪。然卷查陳志強係供稱：「我拿刀，甲○○和我一起進去」、蔡宗傑供稱：「陳志強有將手伸進外套，拿出一小截看起來像是刀的東西給我看，……」，而原審當庭勘驗案發當時之監視錄影帶之情形，為陳志強站立櫃枱前亮出夾克內所藏之刀等情。與原判決所記載之事實不盡相同，究竟陳志強所亮出之物係「刀」或「刀柄」，該物是否符合刑法上所稱之兇器，事實記載仍有不清。而原判決理由內對於上訴人等如何使蔡定邦不能抗拒，亦未論述。致有判決所載事實與所採證據不相適合及判決理由不備之違法。㈡、原判決依證人李彥輝證稱：外面有一台黑色的車在接應，以及陳志強證稱：李彥輝所說在車上接應伊之人就是甲○○等情，而認定上訴人有參與第一審判決事實欄㈣之強盜犯行。然陳志強另又供稱：上訴人並未參與本件之犯行，起訴書所載之犯行，均係伊與陳宏富所為等情，足見其上開不利於上訴人之供述不可採信。且此案發生之時間，上訴人因感冒在家睡覺，有上訴人之妹陳秀萍可證，上訴人於原審曾聲請傳訊，原審未予傳訊，復未以裁定駁回，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、上訴人否認有參與第一審判決事實欄㈠所載之強盜犯行，並聲請調閱案發當時「萊爾富」便利商店監視錄影帶及同步錄音帶，查證證人蔡定邦所言，上訴人當時邊戴口罩，邊罵伊「本來不想搶你，叫你不要叫，你還叫」等情，是否屬實，原審未踐行調閱勘驗程序，亦有調查職權未盡之違法。㈣、原判決依陳志強、陳宏富之證言認定上訴人有參與第一審判決事實欄㈤之強盜犯行，但陳宏富供稱：上訴人有去，但沒有進去店內。另關於第一審判決事實欄㈥之犯行，依監視錄影帶之內容，全部是陳宏富行強之過程，上訴人並未出現，也未看出上訴人在外把風。上訴人既未實際參與該二次犯行，如何與陳志強成立共犯，原判決對此未詳予調查說明，僅憑陳志強、陳宏富等不利上訴人之證言，認定上訴人有此部分之犯行，亦有不當等語。

惟查原判決引用第一審判決所記載之事實、證據及理由，認定上訴人有第一審判決事實欄㈠、㈡、㈣、㈤、㈥所記載之強盜犯行，係依憑證人即被害人蔡定邦、蔡宗傑、李彥輝、鄭宏振、葉秀隆及證人即共犯陳志強、陳宏富之供述、案發當時各被害人商店監視器所拍攝之錄影帶二捲、ＶＣＤ一片及各錄影帶及ＶＣＤ之勘驗筆錄、依監視錄影帶及ＶＣＤ所翻拍之照片十二張等證據，並參酌上訴人相關供述，予以綜合判斷，因而維持第一審關於論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒而取他人之物罪刑（累犯）部分之判決，駁回此部分上訴人在第二審之上訴，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人雖僅承認參與第一審判決事實㈡、㈥兩次犯行，而否認參與其餘之犯行，辯稱：其餘三次犯行伊均未參與，且其參與部分伊亦未攜帶兇器，伊與陳志強有仇，陳志強故為誣指等語。然上訴人確有參與第一審判決事實欄㈠強盜「萊爾富」便利商店財物之犯行，已據證人即店員蔡定邦於第一審證稱：陳志強拿一把長四十公分之刀進來，對著伊說把錢拿出來，叫伊把收銀機打開，伊依其指示打開收銀機，陳志強就自己伸手拿裡面的錢，其間上訴人也從店外進入，邊走邊戴口罩，還罵說：「本來不想搶你的，叫你不要叫，你還一直叫」，之後二人就帶著錢一起從側門離開，沒看到上訴人有阻止陳志強之動作等語。核與共犯陳志強於第一審結證稱：上訴人有參與此次犯行，伊拿刀下手行搶，上訴人把風注意店外情形，上訴人有進入店內，伊站在櫃台行搶時，上訴人站在伊後方，印象中上訴人那天有戴口罩等情節相符，自堪採信。又上訴人有參與第一審判決事實欄㈣強盜「小豆苗」便利商店之犯行，已據陳志強供述甚詳，證人即該商店之店員李彥輝於第一審證稱：陳志強第二次進來，拿刀指向伊胸前，命伊把收銀機的錢給伊，伊把收銀機之錢交付後，陳志強手又指向抽屜，並把刀指向伊，伊就把抽屜的錢交付，陳志強拿到錢後，外面有一台黑色的車在接應，伊看到陳志強上車，並非從駕駛座上車，所以知道是接應之車等情。陳志強於第一審亦結證稱：李彥輝所說在車上接應之人就是上訴人，上訴人知道伊要去行搶，有分得贓款，搶完後伊進副駕駛座，是上訴人開車載伊離開現場等語，互核相符。再上訴人與陳宏富、陳志強共同強盜第一審判決事實㈤之「萊爾富」便利商店之犯行，已據證人即該店店員鄭宏振於第一審證稱：陳宏富一進門就直接走到伊身旁，並把刀子（長度大約四十五至五十公分）拿出來，正面指向伊，距伊的臉不到五公分，刀刃向著伊的臉，伊沒有辦法反抗，陳宏富開口跟伊說要伊交出收銀機的現金等情。現場之監視器錄影畫面陳宏富確有左手持刀指向鄭宏振，右手將鄭宏振推向櫃台，逼使其交出現金舉動，其證言自屬可信。而共犯陳宏富於第一審結證稱：此次強盜是伊等三人（包括上訴人及陳志強）一起去的，上訴人有去，但沒有進店內。陳志強證稱：本件伊等三人都知道要行搶，是上訴人、陳宏富動手行搶，伊開車，上訴人與陳宏富二人一起下車，上訴人比較早回來，當時他在外面把風各等語。原審綜合上情及卷內相關資料，因認上訴人確有參與此三次強盜犯行，而就上訴人否認有此三次犯行，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。復敍明上訴人共犯前揭強盜犯行時，陳志強及陳宏富所攜帶之刀械，係同一把長約五十公分之番刀，為金屬製成之鋒利刀器，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，自屬刑法所稱之兇器，雖行為時非由上訴人所攜帶，但共同正犯在合同之意思範圍內，對其他共犯所分擔之行為，仍應共同負責。又刑法上之強盜罪，行為人所施用之強暴、脅迫手段，只須壓抑被害人之抗拒，使其喪失自由意志為已足，縱令被害人無實際之抗拒行為，仍不影響強盜罪之成立。上訴人等結夥持前述之番刀，或強押被害人，或指向其胸口或面部，喝令被害人交付財物，依各被害人之供述，彼等為顧自身之安全而不敢反抗，任由上訴人等取去財物或交付財物。足見各被害人之自由意志，已因上訴人等之強暴、脅迫手段而喪失，自應成立強盜罪。所為論述，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按上訴人於原審及第一審均已坦承有參與第一審判決事實欄所記載㈡、㈥之強盜之犯行，雖其否認有參與該事實欄㈠、㈣、㈤之三次犯行，但原判決已綜合卷內資料調查說明其確有參與此部分之犯行，並就其辯解何以不足採信，詳予指駁，於法自屬有據。上訴意旨並未具體陳明於原審曾如何聲請調閱第一審判決事實欄㈠之「萊爾富」便利商店之現場錄影帶、同步錄音帶，及證明何事，而原審未予調查；另其於原審雖曾聲請傳喚其妹陳秀萍證明其於第一審判決事實欄㈣案發時因感冒在家，未參與其事。然上訴人確有參與該次犯行，已據共犯陳志強結證在卷，且原審曾傳訊陳秀萍未到，經訊問上訴人有何意見，上訴人僅陳稱：「陳秀萍是我妹妹，她可以證明我三月九日在家睡覺。」等語，並未聲請再予傳喚，原審於審判期日訊問上訴人「尚有何證據請求調查？」，亦答「無」（原審卷第一五八、一六五頁）。於法律審之本院始再為此爭執，指原審有調查未盡之情形，難謂係依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。又第一審判決事實欄㈡所記載之事實，與上訴意旨㈠所引述證人陳志強、蔡宗傑證言內容及第一審勘驗監視錄影帶之情形，並無不符之情節，上訴意旨徒以證人證言內容之細節稍有不同，指摘原判決不當，尚有誤會。其餘上訴意旨並未具體指摘原判決有何違背法令之情形，仍執陳詞或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨或判斷證據證明力之職權行使，漫指原判決關於此部分違法，再為事實上之爭執，難認係適法上訴第三審之理由。此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

竊盜部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人牽連犯竊盜部分，原判決認係成立刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述上訴人強盜罪部分有牽連犯關係，為裁判上一罪，但其強盜罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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