最高法院九十三年度台上字第四四六七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第四四六七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳武璋律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三

年五月三十一日第二審判決（九十三年度上訴字第二四八號，起訴案號：台灣台中地

方法院檢察署九十二年度偵字第八六二七、一０二二六號），提起上訴，本院判決如

左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○共同連續販賣第一級毒品罪刑；又連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查㈠審理事實之法院，對於案內一切在客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。查原判決認定上訴人意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國九十二年三月間某日起至同年四月間止，約每隔五天左右，即由許名原以○九三六｜六三九二九三號行動電話與上訴人所使用之○九二二｜一七六二三五號行動電話（該行動電話係許志龍所申請使用），向上訴人購買海洛因及安非他命各二次等情，係依證人許名原之供述為主要論據。但該證人於警詢中陳稱：其於九十二年三月十日起每隔五天向上訴人購買毒品一次，先後購買四次，二次買海洛因，兩次買安非他命；於偵查中供明其係於九十二年四月起每隔五天向上訴人購買一次等語（見八六二七號卷第

一四二、一五九頁）。而依台灣大哥大電信資訊連結作業查詢結果，顯示上訴人所使用之○九二二｜一七六二三五號與○九三六｜六三九二九三號行動電話之通話紀錄，為九十二年四月四日二十一時共有四次、同月十日有四次，同月十二日有三次；同月十四日有三次，同月二十一日有一次之通話紀錄（見偵查卷第九五、一○三、一○四、一○九、一一五、一二六頁），則許名原所指上訴人於九十二年三月間起有向上訴人買毒品四次等語，似與卷證資料不符。事實尚有未明，原審未加調查釐清，遽行判決，自不足以昭折服。㈡原判決認定警方係經由上訴人之同意始進入上訴人之住處進行搜索，業據上訴人於警詢時所供明，並經承辦警員劉文聰結證在卷，故該次搜索所扣得之證據，自有證據力等語。但查上訴人迭次辯稱警方於九十二年四月二十二日對其住所為違法搜索等語（見原審卷第五○、六七、一二四頁）；證人即警員蔡瑞陽結證：其於九十二年四月二十一日晚二十二時四十分許，在台中市○○路北海飯店查獲陳彥豪持有槍枝，供出槍枝係許名原所販賣，即前往桃園找許名原，但未找到，陳彥豪言明許名原可能在上訴人住處，故直接到上訴人之住處，剛好上訴人之表哥出來開門，進去之後，即在沙發上發現幾包安非他命，當時是情況緊急才進行搜索等語（見第一審卷第二七○頁）。惟依卷附之台灣桃園地方法院簽發之九十二年度聲搜索字第三五七搜索票，係載明於九十二年四月二十八日十二時至翌日十一時止對陳進強、許名原之住所進行搜索，以便查扣有關槍、彈等之相關證物；並在許名原之住所查得槍枝，許名原於搜索後之警詢中陳稱：其曾向上訴人購買毒品等語（見八六二七號偵查卷第一三三至一四三頁）。顯見警方係經由搜索及對許名原之偵詢始知悉上訴人有販賣安非他命之犯行。但依卷證資料所顯示，警方係早於九十二年四月二十二日即對於上訴人之住處為無搜索票之搜索並製作詢問筆錄（見同上卷第七頁）；證人即上訴人之表哥蘇伯全亦證稱：警員是硬闖進來搜索（見原審卷第一二四頁）。則上訴人有無同意搜索，事實尚欠明確。又搜索依搜索之程式，可區分為要式搜索與非要式搜索，其中非要式搜索又區分為附帶搜索、特許搜索、緊急搜索，此觀刑事訴訟法第一百三十條、第一百三十一條第一項、同條第二項之規定自明。上開各項搜索有其法定要件及程序。證人蔡瑞陽證稱：其因情況緊急始進入上訴人之住家，已如前述，則上開搜索如未得上訴人之同意，則該次搜索是否該當於緊急搜索之要件，攸關搜索合法性之認定，即有調查審認之必要。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｑ