最高法院九十三年度台上字第四五九一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第四五九一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

楊金順律師

　　　　　　　　游朝義律師

右上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年五月

二十八日第二審更審判決（九十二年度選上更㈠字第八號，起訴案號：台灣新竹地方

法院檢察署九十一年度選偵字第一九、二六、四八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○係第十四屆新竹縣湖口鄉鄉長候選人林志華之父林炎之職員，常在林志華競選總部幫忙，為使林志華能順利當選，乃於民國九十一年一月十五日中午，至同為徐氏宗親會成員之徐正岡（業經判刑確定）位於湖口鄉○○村○○鄰○○路二一號一樓住處，二人基於對於有投票權人交付賄賂而約定投票予林志華之犯意聯絡，並基於概括犯意，由上訴人交付新台幣（下同）十二萬元予徐正岡，約定由徐正岡以上開款項對全民歡享社區內有投票權之選民進行催票、固票（即徐正岡答應在該社區內每棟大樓找二位選民，每人發給三千元，請投票支持林志華，該社區共有十五棟大樓，故須找三十人支持林志華，並在各自大樓內拉票，共需九萬元，餘三萬元其中一萬元作為徐正岡樁腳費用，一萬元作為徐正岡買酒菜宴請至其家中作客選民之用，另一萬元作為交付該社區管理委員會主任委員李連生幫忙催票、固票之用）。徐正岡收受十二萬元後，即於原判決附表一（下稱附表一）所示時間、地點，連續對於該社區內有投票權如附表一所示之選民交付賄款，而約定投票予林志華，並於收受十二萬元之二、三日後，復與李連生（業經判刑確定）基於對於有投票權人交付賄賂而約定投票予林志華之共同概括犯意聯絡，由徐正岡在其上開住處交付二萬元予李連生，除其中一萬元為給予李連生之賄款外，其餘一萬元約由李連生對全民歡享社區內有投票權之選民進行買票。李連生收受上開賄款後，即於原判決附表二（下稱附表二）所示時間、地點，連續對於該社區內有投票權如附表二所示之選民交付賄款及行求，而約定或要求投票予林志華。嗣於九十一年一月二十五日，經人檢舉查獲，上訴人並於偵查中自白投票行賄等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。

惟查：㈠原判決認定附表一之選民由徐正岡交付賄款，附表二之選民則由李連生交付賄款，其中附表二編號六葉碧玉部分之賄款金額為二千元。理由中除引用李連生於調查時供稱丙區十八號羅吉盛之妻子（即葉碧玉）收到二千元賄款等語外，另引用徐正岡於警詢時供稱：﹁丙區羅吉盛（應係葉碧玉之誤）十八號二千元、葉護淋十號二千元（應係一千元之誤）、戊一區賴錦源二三號一千元、戊四區陳翠娥三千元二十九巷二一弄一號、幸二區謝長錦四三巷二十弄十號二樓二千元、幸三區邱仕昆四三巷三一號四樓一千元﹂等語（按：葉護淋、賴錦源、陳翠娥、謝長錦、邱仕昆等五人，即附表一所列五位選民），為其所憑之證據。並謂﹁共同被告徐正岡於警訊時雖供稱交付二千元於羅吉盛，然羅吉盛於偵查中否認，而徐正岡於偵查中改稱係交與羅吉盛之妻葉碧玉，證人葉碧玉於偵查中亦自承徐正岡交付二千元之情，足認該共同被告於警訊中所述羅吉盛應係葉碧玉之誤，要不影響其自白之真實性﹂云云（原判決第六、十一頁）。關於何人交付二千元賄款予葉碧玉，原判決所認定之事實與其理由之論述，前後齟齬，且葉碧玉究係各向徐正岡、李連生收受二千元，抑僅自其中一人收取賄款，事實亦欠明瞭，難謂適法。㈡原判決認定附表一、附表二之選民係有投票權之人，並未於理由內敍明其所憑之證據及認定之理由，有理由不備之違誤，本院前次判決發回意旨曾予指明（九十二年度台上字第七０六八號），原判決仍未為必要之論敍，於法亦有未洽。㈢公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項固規定預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。然如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項投票受賄罪，其所收受之賄賂，應依刑法第一百四十三條第二項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第一百四十三條第二項規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪為沒收或追徵其價額之從刑宣告，不得再依上開公職人員選舉罷免法規定沒收之。原判決依公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定，將上訴人交付徐正岡之十二萬元中之十一萬元宣告沒收（不包括供徐正岡招待至其家中選民之花費一萬元），並未扣除上訴人已交付與有投票權人收受之賄款，同有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由二不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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