最高法院九十三年度台上字第四六二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第四六二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林樹根律師

　　　　　　　　邱麗妃律師

　　　　　　　　莊雯琇律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年

四月三十日第二審判決（九十年度上訴字第一一０號，起訴案號：台灣高雄地方法院

檢察署八十九年度偵字第三二五四、三二五五、四三一五號），提起上訴，本院判決

如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十九年二月十三日十三時許，在高雄縣梓官鄉高苑工商附近，向「林財福」以新台幣（下同）五千元，購得第一級毒品海洛因一小包（淨重逾一‧八五公克），除部分毒品供己用外（施用毒品部分，經裁定送觀察、勒戒），竟意圖營利，擬轉售牟利，適蔡正興於八十九年二月十五日二十三時十分許，在高雄縣鳳山市○○路與海洋一路口為警盤查時，供稱欲至同市○○路，以一千元價格向上訴人購買海洛因，經警授意撥打上訴人所有之0000000000號行動電話，約定在同市○○路與凱旋路口交易，上訴人即於同日二十三時三十分許依約前來，尚未著手販賣即為警當場查獲，並在上訴人上衣口袋扣得海洛因一小包（淨重一‧八五公克）及其所有供其販賣海洛因聯絡所用之0000000000號行動電話一支等情，因而撤銷第一審關於意圖販賣而持有第一級毒品部分無罪之判決，改判論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查㈠按犯罪之著手階段，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，販賣毒品，自應以毒販與購毒者就買賣毒品之內容有所表示時，應認已經著手販賣毒品之實施。本件原判決認定意圖販賣營利而持有第一級毒品，擬轉售牟利，適蔡正興於八十九年二月十五日二十三時十分許，為警盤查，供稱欲以一千元價格向上訴人購買海洛因，經警授意打上訴人所有之0000000000號行動電話，約定交易之地點，上訴人果於同日二十三時三十分許依約前來，尚未著手販賣即為警當場查獲，並在上訴人上衣口袋扣得海洛因一小包（淨重一‧八五公克）及供販賣海洛因聯絡所用之0000000000號行動電話一支等情，如果無誤，則上訴人與蔡正興就買賣毒品之內容已有買賣之合意，上訴人且已依約前往交易，顯然上訴人已著手於販賣第一級毒品之實施，只因蔡正興並無購買之真意而無法成立販賣既遂罪，但無解其販賣未遂之罪責，原審未察，遽認上訴人不成立販賣第一級毒品罪，自有適用法則不當之違法。㈡刑法第三十八條第一項第二款所定供犯罪所用或供犯罪預備之物，而應諭知沒收者，以該等物品為被告所有者為限。原判決認定扣案之0000000000號行動電話一支，為上訴人所有供意圖販賣海洛因犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，但該條項並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限，原判決未說明上開行動電話為上訴人所有，其所憑之證據及認定之理由，遽行宣告沒收，自有理由不備之違誤。上訴意旨指摘原判決關於意圖販賣而持有第一級毒品部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｒ