最高法院九十三年度台上字第五八八九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第五八八九號

上訴人

甲○○

上訴人

台中看守所羈押中）

選任辯護人

林洸鍇律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

徐永城律師

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十

三年八月十一日第二審判決（九十三年度上重訴字第三號，起訴案號：台灣南投地方

法院檢察署九十二年度偵字第一六二五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：一、上訴人甲○○（綽號「阿倉」），曾於民國八十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑七月確定，甫於九十年九月五日執行完畢。二、甲○○與上訴人乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，不得非法販賣、持有，二人竟共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡，連續於九十一年九月十五日起至同年十月初，在南投縣國姓鄉九二一耐吉組合屋撞球場，以每小包（重量不詳）新台幣（下同）一千元價格，販賣海洛因予沈國鎮四次，得款四千元。三、甲○○與乙○○亦明知安非他命為毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，不得非法販賣、持有，二人復另行起意，共同基於販賣第二級毒品安非他命以牟利之概括犯意聯絡，以0000000000號行動電話為聯絡工具，於九十一年十二月七日二十時許，在南投縣國姓鄉國姓國中大門前，及於同年月二十四日二十二時許，在南投縣草屯鎮草屯療養院前，以每次一小包（重量不詳）甲基安非他命一千元之價格，販賣甲基安非他命予邱駿豪，得款二千元。四、嗣經台灣南投地方法院檢察署檢察官指揮員警於九十二年四月十六日十三時許，在南投縣草屯鎮○○路八三五號前逮捕甲○○、乙○○，並在甲○○、乙○○乘座之車上扣得甲○○、乙○○所有如原判決附表編號一至編號十二所示之物等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以共同連續販賣第一級毒品，累犯罪，判處無期徒刑，褫奪公權終身；又共同連續販賣第二級毒品，累犯罪，判處有期徒刑柒年肆月；應執行無期徒刑，褫奪公權終身；論上訴人乙○○以共同連續販賣第一級毒品罪，判處無期徒刑，褫奪公權終身；又共同連續販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑柒年貳月；應執行無期徒刑，褫奪公權終身；復均諭知扣案如原判決附表編號一所示之第一級毒品海洛因參拾柒包；編號二、三所示之第二級毒品甲基安非他命貳包，均沒收銷燬之；裝海洛因之袋子參拾柒個、裝甲基安非他命之袋子貳個、０九一七｜九九八七九五號行動電話壹支及販賣第一級毒品、第二級毒品所得之新台幣陸仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，固非無見。

惟查：（一）毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收之規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之規定，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收；如非犯人所有，則不在得予沒收之列。原判決事實僅記載「以０九一七｜九九八七五九行動電話為聯絡工具」，於理由則敘述「０九一七｜九九八七五九行動電話，為供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物」（分別見原判決第三頁第十三、十四行、第十六頁倒數第四、五行），均未說明上開行動電話究係上訴人等二人所共有抑或其中一人所有，則上開行動電話是否屬於上訴人所有，而得予沒收，即應究明，原判決未經調查釐清，遽於論處上訴人等販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，即有調查未盡及判決理由不備之違法。（二）按證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決理由敘明證人沈國鎮、邱駿豪於警訊所為證詞，為證人於審判外所為之陳述，且查無渠等之證詞有何可信之特別狀況，該等證人於警訊所為陳述，無證據能力。而證人邱駿豪、沈國鎮於九十二年六月十二日，在第一審法院檢察署檢察官訊問時，所為陳述，係經具結後而為陳述，並無顯有不可信狀況，有證據能力等由（見原判決第五頁）。如果屬實，原判決顯係摒除邱駿豪、沈國鎮於警訊時陳述，而採取邱駿豪、沈國鎮於偵查中之證述作為證據。惟邱駿豪於偵訊時僅證述略稱：我用電話聯絡乙○○，由甲○○拿來等語（見偵查卷第一八三頁），並未具體指述渠究係以何號碼之電話，與上訴人作為聯絡工具。且第一審法院向遠傳電信股份有限公司函詢有關九十一年八月至九十二年三月間（此期間涵蓋原判決所認定販賣第一、二級毒品之時間），０九一七｜九九八七五九行動電話申請使用人之資料，經該公司函覆稱：上開行動電話之持機人姓名、身分證字號均無資料，且已停機等情，有遠傳電信股份有限公司函覆文一紙在卷可憑（見第一審卷第四十五頁）。如果無訛，則上訴人爭執未曾使用０九一七｜九九八七五九行動電話作為販賣毒品之聯絡工具（見原審卷第九十八頁刑事辯護意旨狀、第一一九頁刑事準備書狀），即非全然無據。原審未續詳查釐清，復未說明上開有利於上訴人之證據，如何不予採納之理由，亦有證據上理由不備之違法。（三）科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾。原判決認定上訴人等共同販賣海洛因予沈國鎮四次，得款四千元（見原判決第三頁第十行）；而理由則摒除沈國鎮於警訊時之證述（詳如前述），並以沈國鎮於九十二年六月十二日偵訊時具結後之證述為其論斷之依據。但證人沈國鎮於偵訊時結證稱：「是，我都向『嫂仔』（指乙○○｜下同）買海洛因，在國姓鄉組合屋向『嫂仔』買，共買四、五次，如警局所說的時間，都是由『嫂仔』拿來，有時候『阿倉』（指甲○○）拿來。

」（見偵查卷第一八四頁），即與原判決上開認定之次數互不一致。且原判決亦未就其何以認定販賣第一級毒品四次，而非五次之心證理由，詳加說明，遽為前開認定，自有證據上理由矛盾之違法。（四）科刑之判決書須將認定之犯罪事實詳細記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決於理由內雖說明上訴人等就販賣第一、二級毒品犯行部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。但未於事實二、三項內就上訴人等二人如何於事先互有犯意之聯絡，或於著手犯罪後，如何分工即如何與購買者聯繫、交付等分擔犯罪行為之事項，明白認定，詳細記載，即逕予認定上訴人等二人間有共同正犯關係，其理由即失所依據。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，與前開發回部分有裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，應併予發回。另原判決主文所載「０九一七｜九九八七九五」行動電話與事實、理內所載「０九一七｜九九八七五九」行動電話號碼亦不一致，更審時應併予注意，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｋ