最高法院九十三年度台上字第六九四七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第六九四七號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十

三年九月二十九日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一八九號，起訴案號：台

灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵字第三二二四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十二年二月上旬某日、同年三月中旬某日及同年六月十七日，先後在台北縣三重市中興橋頭附近向綽號「林仔」之不詳姓名男子購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，除安非他命及部分海洛因供己施用外，竟意圖牟利，基於販賣海洛因之概括犯意聯絡，自九十二年三月間某日起，至同年六月十六日下午三時許止，以每小包（重量○‧一公克）新台幣（下同）一千元之價格，連續三次販賣第一級毒品海洛因予施俊傑，共得款三千元。甲○○復與另上訴人乙○○共同基於同前販賣第一級毒品之概括犯意，自九十二年五月間起至六月二十日，多次在其屏東縣萬丹鄉住家等處販賣海洛因予張純容。嗣張純容為戒毒向警察自首，並協助警方查緝，乃佯裝再向上訴人等購毒，於同年六月九日聯絡上訴人等至高屏大橋某汽車廠後堤防處交付，因上訴人甲○○察覺有異而販賣未遂；嗣又於同年六月二十日上午十一時許帶同警察至上訴人等住處，於乙○○交付海洛因時當場查獲等情。

因而維持第一審論處甲○○（累犯）、乙○○共同連續販賣第一級毒品罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人等在第二審之上訴。固非無見。

惟查：刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，然其手段仍應合法純潔、公平公正，以保障人權；因此對於身體、住宅之搜索，為嚴重侵犯人民身體自由、居住安寧、隱私及財產權之行為，故執行搜索時，自應嚴格遵守刑事訴訟法之規定，不得逾越必要之程度，始符該法保障人民不受非法及不當搜索之本旨。刑事訴訟法第一百三十一條於九十一年二月八日修正，關於緊急搜索包括對人的緊急搜索與對物的搜索，即指⒈逮捕被告或執行拘提羈押⒉追躡現行犯或逮捕脫逃人⒊有事實足信有人在內犯罪而情形急迫者，與證據有偽造、湮滅或隱匿之虞者，並規定事後陳報制度，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院，如由檢察事務官、司法警察官、司法警察為之者，應於五日內陳報該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。同時規定如未依期限規定陳報法院，或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物不得作為證據。因此法院就緊急搜索，其審查內容：⑴相當理由之審查：應審查實質上是否具備相當理由得發現證據；⑵緊急條件之審查：是否確有情況急迫之事實致不能於搜索前取得搜索票（即令狀例外）；⑶陳報期間之審查：如不具上揭二條件之一時，法院應認與緊急搜索之要件不符，予以撤銷。本件上訴人甲○○一再抗辯屏東縣警察局於九十一年六月二十日所為之緊急搜索違反刑事訴訟法第一百三十一條之規定，不符緊急要件，所扣得之物不得作為證據。經查本件屏東縣警察局於九十一年六月二十日十一時於上訴人等所同居之屏東縣萬丹鄉磚寮村磚仔窯寮五十一之三十二號所實施緊急搜索，有無陳報台灣屏東地方法院？台灣屏東地方法院就該緊急搜索有無加以審查？有無予以撤銷？卷內並無相關卷證可以稽考？原審並未調閱查明，已有疏略。又依卷內搜索結果報告書與張純容之筆錄，承辦警員於九十二年六月九日已經知悉上訴人等在搜索地點有販賣海洛因予張純容之犯行，且曾前往觀察毒品交易之情形，則一般販賣毒品其可能藏匿毒品之處所包括住處，何以承辦警員在同年六月九日由張純容打電話與甲○○購買海洛因未果後，遲至六月二十日再次由張純容打電話購買毒品，仍未報請檢察官許可後向台灣屏東地方法院申請核發搜索票？是上開搜索是否具備情況急迫之事實即非無疑？原審未就該搜索適法與否詳加調查並於判決敘明其理由，逕認上開搜索所扣得證據具證據能力，不惟違背證據法則亦有調查未盡、判決理由不備之可議，自足構成撤銷之原因。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。又原判決引用證人張純容之警詢筆錄作為不利上訴人等之證據，惟張純容於原審供證九十二年六月二十日離開後並未到警局製作詢問筆錄，實情究竟如何？原判決事實認定，張純容於九十二年六月二十日上午十一時向上訴人乙○○購買一包海洛因，該包海洛因究竟有無扣案？案經發回，宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｒ