九十三年度台上字第一００七號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：93 年 02 月 27 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一００七號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　戊○○ 選任辯護人　黃正彥律師古家諄律師黃世芳律師上　訴　人即　被　告　己○○ 甲○○ 丁○○ 共　　　同選任辯護人　古家諄律師黃世芳律師郭宏義律師上　訴　人即　被　告　庚○○ 乙○○ 共　　　同選任辯護人　翁秋銘律師被　　　告　丙○○ 選任辯護人　古家諄律師黃世芳律師右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年二月二十七日第二審判決（九十一年度上訴字第六八四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第五一九二號、九十年度偵字第六四五號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決認定：緣行政院經濟部工業局為開發雲林離島式基礎工業區新興區，委由行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處（於民國八十七年七月一日改制為榮民工程股份有限公司，下稱榮民公司），辦理該新興區之相關開發工程，並另委託中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）設計及監造。惟因該新興區內，須清除蚵民養殖物，涉及蚵民補償金發放作業，經濟部工業局乃依據雲林區漁會統計結果，認該新興區內有原判決附表一（以下附表均指原判決附表）所示二十五萬四千三百十枝之應拆除蚵架，因而據以辦理補償事宜。中興公司亦依雲林區漁會統計數據，查估該新興區內因其前進行南施工便橋工程，已先清除附表二所示南施工便橋面積五公頃內三千五百枝蚵架，故該次工程僅須清除附表二所示面積三百公頃內二十五萬零八百十枝蚵架。榮民公司乃設立雲林新興工業區工程籌備處（後改制更名為雲林新興工業區施工處，下稱新興區施工處），於八十七年五月十二日，辦理新興區養殖物清除工程招標事宜，由源峰工程有限公司（下稱源峰公司）以附表三所示契約內容得標，惟實際由傅居正（未經起訴）僱工承作該工程。上訴人即被告丁○○、甲○○ 係分任該施工處第一施工所主任、副主任；戊○○、己○○則為該施工所第一施工站測量士、站長，均係依據法令從事公務人員；上訴人即被告庚○○、乙○○則分任中興公司工程司、副理（上開六人主管之事務如附表四所示）。詎工程進行中，戊○○ 、己○○、甲○○、丁○○、庚○○、乙○○六人，明知因蚵民抗爭，拆除工程將於八十七年七月四日起，陷於停頓狀態，無法施工。竟為使施工日報表累計拆除數量，能與附表三所示契約預訂拆除總數相符，而共同基於行使登載不實公文書之概括犯意，由現場監工戊○○於八十七年七月四日至八十七年九月二十日，虛報「工作項目」（即蚵架拆除、蚵架上岸裝運、蚵架銷毀處理、海上障礙物及雜物清除數量）、「施工部門出工人數」及「主要施工機具」等數量，並將前開不實事項，登載在其職務上所掌施工日報表（一式三份）之公文書，再呈由己○○、甲○○、丁○○、庚○○及乙○○，分別審核蓋章認可，以行使前開登載不實公文書，足以生損害於榮民公司對工程進度管理及工程款發放之正確性。嗣經監造單位即中興公司核准自八十七年七月四日至八十七年九月二十日止之蚵民抗爭期間，不計入工期，並准將完工日期展延如附表五所示日期。戊○○、己○○、甲○○、丁○○、庚○○、乙○○認八十七年七月四日至八十七年九月二十日期間，既獲准不計入工期，就前開期間實際未進行拆除工程，即可據實填載，乃由戊○○抽換前開不實施工日報表，另製作前開期間施工日報表，並將施工日報表「工作項目」部分，填載為「０」，分呈己○○、甲○○、丁 ○○、庚○○及乙○○，再次蓋章核可（重製施工日報表部分，不構成登載不實）。 詎於八十七年九月二十一日復工以後，戊○○、己○○、甲○○、丁○○、庚○○ 、乙○○等六人，為使施工日報表累計拆除數量，與附表三所示契約預訂拆除總數相符，遂承前開行使登載不實公文書之概括犯意，由戊○○浮報蚵架拆除數量，並將此不實事項，登載於職務上所掌附表六編號02至04施工日報表公文書，累計拆除數量，至八十七年十一月十日完工時，共計拆除二十五萬零八百十枝蚵架，已依約全數拆除；並將前開不實之施工日報表，呈由己○○、甲○○、丁○○、庚○○、乙○○，分別蓋章核可。惟傅居正於工程竣工時，實際僅拆除十八萬二千一百六十枝蚵架，戊○ ○、己○○、甲○○、丁○○四人，明知榮民公司與源峰公司簽訂附表三所示契約，其工程付款方式係按實際清除數量計價給付，倘浮報拆除數量，傅居正即得溢領部分工程款，然戊○○、己○○、甲○○、丁○○仍共同基於使傅居正獲得不法利益之意圖，以前開登載不實方式，累計拆除蚵架數量，達契約所訂二十五萬零八百十枝，致傅居正得以源峰公司名義，向榮民公司依約請領全部工程款一千八百四十三萬四千八百四十八元，因此溢領而獲得利益共計四百九十萬八千四百七十五元（計算方式如附表七所示），足以生損害於榮民公司對工程款發放之正確性等情。因而撤銷第一審關於被告戊○○、己○○部分之科刑判決及諭知被告甲○○、丁○○、庚○○、乙○○ 無罪部分之判決，改判論被告戊○○、己○○、甲○○、丁○○等四人以依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪，各處有期徒刑伍年，均褫奪公權參年；論被告庚○○、乙○○等二人以共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人罪，各處有期徒刑壹年貳月，均緩刑參年。又以公訴意旨另稱：被告丙○○係上開新興區施工處副主任，自八十七年五月十六日起至同年六月二十八日止，擔任上開拆除工程施工單位主管，負責督導下屬即戊○○、己○○、甲○○、徐福生，並審核施工日報表內容是否與事實相符，竟與戊○○、己○○、甲○○、丁○○及庚○○、乙○○等人基於共同圖利傅居正之犯意，由戊○○在施工日報表為不實之登載。丙○ ○、庚○○及乙○○三人，均明知傅居正尚有六萬八千六百五十枝蚵架未予清除，施工日報表所載蚵架拆除數量與事實不符。惟竟於審核及監督時，故意予以審核監督通過，並在施工日報表蓋章認證，使傅居正得以源峰公司名義，依約請領全部工程款等情，因認被告丙○○涉犯共同登載不實事項於公文書及圖利罪嫌，另被告庚○○及乙 ○○二人亦涉有共同圖利罪嫌云云。惟經審理結果，認不能證明被告丙○○、庚○○ 及乙○○有此部分之犯罪，因而維持第一審諭知被告丙○○無罪部分之判決，駁回檢察官該部分之第二審上訴；並就被告庚○○及乙○○被訴圖利部分不另為無罪之諭知，固非無見。惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。原判決認被告戊○○、己○○、甲○○、丁○○ 、庚○○、乙○○等人有該判決附表六編號 01 所示之登載不實之犯行部分，僅籠統記載：「因蚵民抗爭，而未進行拆除工程。然仍於主要工作進度之工作項目（蚵架拆除、蚵架上岸裝運、蚵架銷毀處理、海上障礙物及雜物清除），均登載清除蚵架數量之不實事項」等情（見原判決第四十一頁），而就各該工作項目不實登載之內容如何，則未為任何具體之認定及詳細之記載，尚難資為適用法律及判斷其適用法律是否適當之根據，於法自有未合。㈡、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決認定：本件拆除工程自八十七年七月四日起至九月二十日之間，因蚵民抗爭而停工，被告戊○○竟虛報「工作項目」（即蚵架拆除、蚵架上岸裝運、蚵架銷毀處理、海上障礙物及雜物清除數量）、「施工部門出工人數」及「主要施工機具」等數量，並將前開不實事項，登載在其職務上所掌施工日報表，再呈由己 ○○、甲○○、丁○○、庚○○及乙○○分別審核蓋章認可等情。然依卷附之被告戊 ○○製作之八十七年七月三日施工日報表所載，源峰公司於停工前，其蚵架拆除之累計完成數量為十三萬五千六百九十枝（見偵字第五一九二號偵查卷㈡第七十頁）；又依原判決所指戊○○於抽換前，原填製之八十七年九月十一日施工日報表所載蚵架拆除之累計完成數量為十四萬零九百九十枝（見原審卷㈠第八十九頁），兩者之差額為五千三百枝，應為戊○○原製作之八十七年七月四日至九月十一日間施工日報表所載蚵架拆除之完成數量。而參照該八十七年九月十一日施工日報表所載當日蚵架拆除之數量為二千八百枝，及源峰公司所製作之八十七年九月十日施工日報表記載當日蚵架拆除之數量為二千五百枝（見原審卷㈠第七十九頁），兩日合計拆除五千三百枝。上開證據資料倘屬真正，則戊○○原製作施工日報表所載之八十七年七月四日至九月十一日期間，其拆除之蚵架五千三百枝，應係於八十七年九月十日及十一日完成。而戊 ○○原製作之其餘（即八十七年七月四日至九月九日間）施工日報表上「本日完成數量」欄之記載應均為「０」，即無登載不實之情事。原判決未詳加調查釐清，亦未說明前述證據資料何以不足憑信之理由，遽為上開停工期間（即八十七年七月四日至九月二十日）原製作之施工日報表均屬不實之認定，自非適法。㈢、判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備。依卷內資料，被告戊○○原製作之八十七年九月十一日至九月十六日施工日報表（影本）上，並無被告丁○○審核之戳章（見原審卷㈠第八十九至九十四頁），原判決僅於理由欄內記載：「⑴被告戊○ ○原本製作八十七年七月四日至八十七年九月二十日之施工日報表，除八十七年九月十一日至八十七年九月十六日外，餘均已滅失等情，已據被告戊○○辯護人具狀說明在卷，致除八十七年九月十一日至八十七年九月十六日外，別無其他不實施工日報表可供本院（指原審）核閱。⑵再觀諸八十七年九月十一日至八十七年九月十六日不實施工日報表，被告甲○○雖在﹃主管施工部門﹄欄蓋章，然均有載明『代理』二字。足見被告甲○○，僅係在前開不實施工日報表，代理被告丁○○審核，不足據以認定被告丁○○並無審核施工日報表之責。⑶基上，被告戊○○僅就蚵民抗爭七十九天中，提出其中八十七年九月十一日至八十七年九月十六日止，不實施工日報表六張，無從僅憑該六張不實施工日報表，係由被告甲○○代理複核蓋章，即作有利被告丁○○ 認定」等旨（見原判決第十四至十五頁，理由甲、壹、五之㈣）；而就被告丁○○對於其未參與核章之部分，究與戊○○等人之間，有如何之犯意聯絡或行為之分擔？並未說明其憑以認定之證據及理由，遽為不利於被告丁○○之論斷，亦有可議。㈣、原判決以「被告戊○○將不實事項登載公文書外，復將登載不實文書，呈由被告己○○ 、甲○○、丁○○、庚○○、乙○○等人，分別蓋章認可，足認被告戊○○有行使登載不實文書犯行」，資為其認被告戊○○、己○○、甲○○、丁○○、庚○○、乙○ ○等人應成立共同行使登載不實公文書罪名之論據（見原判決第二十五頁末三行至第二十六頁第一行，理由甲、參；第二十七頁第九至十一行，理由甲、肆之㈡）。然查行使偽造之文書，係指依文書之用法，以之充作真正文書，本於該偽造之文書內容向他方有所主張之謂，是其行使對象須為共犯以外之人，始足當之。原判決既認被告戊 ○○登載不實之公文書，持以行使之對象係知情之共犯即被告己○○、甲○○、丁○ ○、庚○○、乙○○等人，則上開被告自無成立共同行使登載不實公文書罪之餘地。乃原判決竟為上開論斷，難謂無判決適用法則不當之違法。㈤、原判決雖認定：被告庚○○、乙○○與被告戊○○、己○○、甲○○、丁○○等人，共同偽造原判決附表六所示施工日報表等情，然以：「被告庚○○、乙○○，既不明本件工程款計價方式，則渠二人主觀上，對於前開登載不實行為，會致使傅居正溢領工程款乙節，是否有所認識，尚屬有疑」等由，資為其認被告庚○○、乙○○二人不能與被告戊○○、己 ○○、甲○○、丁○○等人同負圖利罪責之論據（見原判決第三十三頁，理由乙、肆之二）。惟查：上開新興區施工處於八十七年五月十二日辦理「新興區養殖物清除（含蚵架移除）工程」招標，該工程係經濟部委託中興公司設計、監造，由新興區施工處第一施工站負責施作，被告乙○○係中興公司副理，被告庚○○為該公司工程司，均受經濟部委託負責監造、督導上開工程等情，既為原判決所是認。則被告乙○○、庚○○對於上開工程契約之內容如果不知，如何負責監造、督導？其二人就該工程依契約規定之付款方式，係按實際清除數量計價給付；如蚵架未全部拆除，而浮報全部拆除，承作施工之傅居正即得溢領部分工程款等情，得否諉為不知？凡此均非無疑，自堪研求。原審未予詳察究明，遽為有利於被告庚○○、乙○○二人之論斷，亦有未當。㈥、原判決以：「被告丙○○僅於八十七年五月十六日至六月二十八日間，擔任本件拆除工程施工單位主管，而共同被告戊○○等人於原判決附表六內所示偽造施工日報表之期間，被告丙○○既未擔任本件工程拆除主管，無庸審核施工日報表所載內容」等由，資為其認不能證明被告丙○○犯罪之主要論據（見原判決第三十一至三十二頁，理由乙、參之二）。然查原判決於其他被告有罪部分之判決理由內說明：「以沖水機進行拆除作業，每小時可拆除六十枝蚵架，每日作業六小時計算，每部沖水機，每日可拔除三百六十枝蚵架。再依完工日（即八十七年十一月十日）施工日報表記載，沖水機累積使用次數，共達五百零六次。則源峰公司於施工期間，總計拆除十八萬二千一百六十枝蚵架（60枝/每台沖水機每小時x6時/日x506台沖水機=182,160枝），則傅居正既僅拆除十八萬二千一百六十枝蚵架，依原判決附表五所示契約規定，僅能請領一千三百五十二萬六千三百七十三元（計算方式如原判決附表七）。然依完工日即八十七年十一月十日施工日報表，累計拆除數量，竟記載已將契約所訂二十五萬零八百十枝如數清除完畢，致傅居正得以源峰公司名義，領取全部工程款一千八百四十三萬四千八百四十八元，有榮民公司九十一年二月四日（）新海工字第００一０三號函及所附計價流程說明、工程計價單在卷可證，傅居正因此多請領（溢領），而獲益四百九十萬八千四百七十五元（計算方式如原判決附表七）。又源峰公司既僅拆除十八萬二千一百六十枝蚵架，然依完工日即八十七年十一月十日施工日報表，累計蚵架拆除數量竟達二十五萬零八百十枝，足證被告戊○○有浮報六萬八千六百五十枝蚵架拆除數量，並分散登載於八十七年九月二十一日復工後，其職務上所掌施工日報表公文書，致傅居正因而多請領四百九十萬八千四百七十五元，以此圖利傅居正，足生損害於榮民公司對工程款發放正確性」等旨（見原判決第十九至二十頁）。依此論述，原判決既認定每日每部沖水機拆除蚵架之數量為三百六十枝，並以此項標準計算請領款項之金額，逾此拆除數量所為之申報，認屬浮報溢領。惟依卷附施工日報表（影本）所載，其填表日期自八十七年五月二十三日起陸續至同年六月二十八日止之部分，每次所申報每日拆除蚵架之數量或逾一千枝，或逾二千枝，或逾三千枝，或逾四千枝，或逾五千枝，或逾六千枝，多有超出正常拆除數值者。按諸前揭計算標準，其超出之申報數量似屬浮報；被告丙○○、庚○○、乙○○等既均在各該施工日報表上蓋章（見原審卷㈠第一四二頁至一五一頁），則其對於浮報拆除蚵架數量，得否諉為不知，亦有根究明白之必要。乃原審竟概認八十七年五月十六日至同年七月三日止，每日拆除蚵架數量均在正常拆除數值範圍內（見原判決第二十五頁，理由甲、貳、七之㈠），核與卷內資料不相適合，並與其前揭論述不符，已有證據上理由矛盾之違誤；且對於上開不利於被告丙○○之證據何以不足採信，亦未說明其理由，遽為無罪之判決，併有判決理由不備之違法。檢察官及被告戊○○、己○○、甲○○、丁○○、庚○○、乙○○等均指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　二　　　月　　二十七　　日最高法院刑事第九庭審判長法官林　增　福法官邵　燕　玲法官陳　世　雄法官惠　光　霞法官謝　俊　雄右正本證明與原本無異書記官中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　　三　　　日Ｒ

最高法院九十三年度台上字第一００七號

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