最高法院九十三年度台上字第一一六四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一一六四號

上訴人

甲○○

右上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十一月二十

七日第二審更審判決（九十二年度重上更㈡字第二五三號，起訴案號：台灣台中地方

法院檢察署八十六年度少連偵字第二七、六九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○罪刑部分之判決，改判論上訴人以共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪，判處有期徒刑柒年；又明知為禁藥，而轉讓未遂罪，判處有期徒刑壹年，並定其應執行刑為有期徒刑柒年陸月。其關於加重強盜部分，係依憑被害人劉○龍之指訴，上訴人於民國八十六年三月五日第一審法院調查時供認：與共犯施元宏（經第一審法院判處有期徒刑七年六月確定）、賴○文（第一審法院通緝中）、證人劉○修（經第一審法院判決無罪確定）於八十五年一月八日晚上八點，至彰化縣芬草路社口郵局前，伊及施元宏下車，搶取（應係強盜）被害人劉○龍之新台幣（下同）五千元之情事不諱，參酌共犯施元宏供稱：伊等有搶被害人劉○龍之財物，但未拿刀；證人劉○修供以：八十五年十一月五日二十時，與上訴人開車到芬草路社口郵局，施元宏及上訴人下車，約隔五分鐘許回到車上各等語；關於轉讓禁藥部分，則依憑證人黃○岳於警詢時證稱：於八十六年一月八日二時五分，在台中縣大里市○○路○○○號伊之房間被警查獲之安非他命五包（重約一七八公克）係上訴人所交付，乃上訴人向其朋友以十萬元購買，再以原價賣給「黑松」，後來「黑松」認為這些安非他命品質不好，又退回給上訴人，「黑松」退回安非他命及要求退還十萬元時，伊有在場云云，參酌上訴人於偵、審中供述之部分情節，及卷附法務部調查局八十六年四月十一日陸八六０二０八一六號檢驗通知書（經鑑定結果，認送驗之五包結晶物均係甲基安非他命與麻黃素之混合物，合計淨重一七三．０六公克）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有強盜及轉讓禁藥未遂等犯行及所為辯解，為飾卸之詞，不足採信，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）被害人劉○龍雖證稱：「我沒想到要反抗，只想逃命顧全生命，因為心想五千元數目並不多，給他算了」云云。惟被害人係遭人以物品（帶鞘西瓜刀）架住身體要害之脖子，而當時已晚間八時許，附近又無住家、雜貨店，觀諸被害人證稱：只想逃命、顧全生命；及於原審前審所證：「我害怕，無形中將五千元用力捏揉成一團丟在地上，連提款卡也被捏壞了」各等語，足徵被害人當時心中已極度惶恐，雖無抗拒之行為，仍已足壓抑被害人之抗拒，處於不能抗拒之程度甚明，上訴人所為，自係強盜，而非搶奪。（二）上訴人於偵查時雖供稱：「我介紹黑松去找我朋友劉家宏買（安非他命），他說成色不好，叫我拿回去退；於八十六年三月十一日第一審法院調查時供稱：「（八十六年一月六日上午四時許到中市中興大學，以十萬元代價販賣安非他命予黑松？）劉家宏問我看誰要，我去看看，旁邊剛好黑松在那，沒有販賣」；於八十六年八月八日原審前審調查時供稱：「我是替黑松介紹的……劉家宏曾告訴我，他的朋友有貨，有人要買時可幫他介紹，適黑松要買，我就介紹他買」；於八十七年四月二十二日原審前審時供稱：「（八十六年一月六日凌晨四時許，你在台中市中興大學附近代劉家宏以十萬元販賣安非他命給黑松？）我帶黑松過去，劉家宏與他朋友一起過來，但由黑松與劉家宏接觸」各等語。然上訴人自警詢至原審調查時，均無法交待「劉家宏」其人，而查獲本案之警員朴旋鳴亦到庭證稱：「劉家宏」沒有確實年籍，所以查不到此人等語，且證人黃○岳亦證述：僅見過「黑松」，並未見過「劉家宏」之人云云，況扣案之甲基安非他命淨重達一七三．０六公克，價值十萬元，如上訴人確僅係幫「黑松」介紹買主，「黑松」若認品質不好，因買賣之當事人係「黑松」與「劉家宏」，「黑松」理應直接與「劉家宏」接洽退貨還錢，應無再任由上訴人保管之理。扣案之甲基安非他命顯係上訴人所有，且係以原價出賣予「黑松」，因「黑松」以成色不足退回，致交易未能完成，應可認定。（三）上訴人雖辯稱：警詢時曾遭刑求；另其選任辯護人亦主張：上訴人之警詢筆錄係出於刑求，所為不利於己之自白，不得採為判斷事實之證據，上訴人於警詢時就強盜與販賣安非他命之主要構成要件事實，所為供述，前後不符，顯有疑義；證人施元宏於第一審法院具狀表示：伊雙手抱膝被綑綁，再以竹棍穿過調（吊）起，臉覆毛巾淋水，致不能呼吸，在恐懼中胡亂自白；證人黃○岳於八十六年八月二十九日原審前審調查時證稱：受訊問時，有聽到有人大聲的叫喊。上訴人於同年九月十二日原審前審時，亦供稱：一月八日被刑求致脫臼各等語。又上訴人因右手脫臼，於收押台中看守所時無法配置工廠作業，有該看守所衛生課醫生檢驗在案，且私立中國醫藥學院附設醫院八十七年一月二十日（原判決誤載為一月十日）以院歷字第八七００九六號函亦敘明：若電擊後產生排尿困難，可能持續數月至一、二年漸次改善，心因性陽萎則可能影響較長久，排尿困難若有尿液排空不足，可能產生下腹痛等情，足以證明上訴人之腸胃不適、心因性陽萎乃因八十六年一月八日遭刑求所致等語，為上訴人辯護。但查原審認定本件犯罪事實，並未以上訴人、證人施元宏等人於警詢時所為之供詞為憑據，是縱使上訴人遭刑求之辯解屬實，亦與原審之認定無涉，不能據為有利於上訴人認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又查：（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。依原判決事實及理由欄之記載，就上訴人與共犯施元宏、賴○文等間，有犯意聯絡及行為之分擔，顯已明白認定，原判決且已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，而憑以認定上訴人有前開犯行之理由。上訴意旨，就原判決所為論斷，究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料具體指明，徒以空泛之詞，指賴○文與劉○修於案發地點均留在車上，並未隨同上訴人下車，劉○修並獲判決無罪確定，原判決竟認定並未同時下車之賴○文係共犯，自有違反證據法則、判決不備理由及理由矛盾之違誤云云，係就原審取捨證據之職權行使，專憑己見，漫事爭執，並非依據卷內資料具體指摘之合法第三審上訴理由。（二）按安非他命業經行政院衛生署於六十九年十二月八日公告，列入藥物藥商管理法第十六條第一款（即現行藥事法第二十二條第一款）之禁藥管理；嗣於七十九年十月九日雖再以衛署藥字第九○四一四二號公告，列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理。但上開列入禁藥之管理並未解除，安非他命同時受藥事法及麻醉藥品管理條例之規範。原判決認上訴人將安非他命以原價轉讓予「黑松」，依藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪論處，已敘明其所憑之證據及認定之理由，雖其理由內未說明安非他命係於何時公告為禁藥及於事實欄載明安非他命為禁藥，惟其理由五既已說明安非他命業經行政院衛生署列入禁藥管理，自係認定上訴人係於安非他命經行政院衛生署公告列入禁藥管理後，始為本件犯行，其雖未載明安非他命係公告為禁藥之時間，僅係說明之理由較為簡略，然既與全案情節及上訴人應負之刑責不生影響，自與法律規定判決理由不備及理由失其依據之違法情形，不相適合，上訴論旨妄指為違法，顯非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｂ