最高法院九十三年度台上字第一一六九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一一六九號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣屏東監獄執行）

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣屏東監獄執行）

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十

二年十二月十一日第二審判決（九十二年度上訴字第二０００號，起訴案號：台灣屏

東地方法院檢察署九十一年度偵字第五六六一、五六六七號），提起上訴，本院判決

如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○均曾有多次違反肅清煙毒條例之案件，於假釋中均不知悔改，於民國九十一年十月十七日上午，甲○○為供自己施用，先至高雄縣高樹鄉某洗車場內，向綽號「大桶」之成年男子購入第一級毒品海洛因後持有之。嗣邱茉莉因甲○○前曾向其兜售，表示有辦法取得海洛因，為讓甲○○繩之以法，乃於九十一年十月十七日中午，撥打甲○○使用之0000000000號行動電話，表示要購買第一級毒品海洛因，甲○○竟意圖販賣營利，變更其原施用之犯意為販賣，與邱茉莉約定交易之時間地點後，甲○○即攜帶其向「大桶」所購買之第一級毒品海洛因，要求乙○○駕車搭載其前往交易，並將其中三包海洛因寄放在乙○○身上，乙○○明知甲○○要前往販賣第一級毒品，仍基於幫助之犯意，駕駛車號ＸＴ｜３１８０號自小客車，由甲○○坐於右前座，於同日十三時三十分許，抵達屏東縣高樹鄉○○村○○路一三二號聖恩內科醫院前，甲○○即搖下車窗，手持海洛因一包，正欲與手持新台幣二千元現金之邱茉莉交易之際，即為邱茉莉事先通知，在該處埋伏之警員當場查獲而未得逞，警員並在甲○○身上起獲第一級毒品海洛因六包（驗後淨重二．０七公克），在乙○○身上查獲海洛因三包（驗後淨重三六．四九公克）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○販賣第一級毒品未遂罪刑；乙○○幫助販賣第一級毒品未遂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、販賣毒品罪，所稱販賣，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。原判決事實欄記載甲○○為供自己施用，於九十一年十月十七日上午，先至高雄縣高樹鄉某洗車場內向綽號「大桶」者購入海洛因後持有之，嗣邱茉莉因甲○○前曾向其兜售，表示有辦法取得海洛因，而於同日中午時分，撥打甲○○使用之行動電話，表示要購買海洛因，甲○○竟意圖販賣營利，變更施用之犯意為販賣，與邱茉莉約定交易之時地後，要求乙○○自該洗車場載其前往約定地點交易等情。並於理由內謂：邱茉莉指證甲○○前曾向其透露販賣毒品之意部分，應無不實之處等語。如果非虛，則所謂甲○○前曾向邱茉莉兜售海洛因，究係在何時，是否在向「大桶」購入本件扣案之海洛因之前？如是，則其於當天上午在前開洗車場購入海洛因後，邱茉莉於中午時分以電話聯絡購買毒品，依邱茉莉於原審供稱：伊當時說要拿東西等語，甲○○即同意出售，並在該洗車場要求乙○○載其前往約定地點交易等情以觀，甲○○購入該海洛因時，究係供自己施用抑或係意圖營利而販入，即非無疑義而待究明，此因攸關甲○○販賣毒品之犯行如成立，是否為既遂，原判決未詳予調查釐清，剖析明白，遽為判決，尚嫌速斷。㈡、刑法上幫助犯之行為，須有幫助他人犯罪之意思，如無此種故意，基於其他原因，以助成他人犯罪之結果，尚難以幫助犯論。上訴人乙○○否認明知甲○○要販賣海洛因，而予以幫助載其前往交易地點。原判決則以甲○○與邱茉莉聯絡買賣毒品事宜時，乙○○亦同在車上，而認定乙○○知情仍予幫助。微論究竟憑何證據認定甲○○與邱茉莉聯絡買賣毒品時，乙○○亦同在車上，原判決未予說明。且原判決引用於偵審中甲○○供稱：當日我從高樹鄉一家綽號「大筒仔」（即大桶）經常出入之洗車場出來後，便接獲一名自稱是「阿德」太太之女子（指邱茉莉）來電，我即與乙○○一同前往聖恩內科醫院。乙○○供稱：是甲○○叫我載他去的，他說有人在那裡等他，但未說何人，我們到場，有一女子在那裡等，他們二人在說話。邱茉莉於第一審法院供稱：「不認識乙○○」、「（當時在電話中如何跟甲○○說的？）我說要拿東西。」各等語。如果非虛，則甲○○與邱茉莉以電話聯絡買賣毒品之事宜是否有在乙○○之車上為之？乙○○是否知悉其談話之內容是在販賣海洛因？亦有欠明瞭，此因與判斷乙○○之辯解是否可採，攸關上訴人之利益有重大關係之事項，原判決未詳予究明，遽為上開論斷，亦有未當。上訴人等分別提起上訴，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ａ