最高法院九十三年度台上字第一三七五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一三七五號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　（現另案在台灣高雄監獄執行中）

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三

年一月十三日第二審判決（九十二年度上訴字第二０四三號，起訴案號：台灣高雄地

方法院檢察署九十一年度偵字第一三六六五號、第二五０一三號、九十一年度偵緝字

第六三七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於本部分不當之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○以共同販賣第二級毒品未遂，及共同連續販賣第二級毒品等罪刑，固非無見。

惟查：㈠、共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。

原判決事實認定：上訴人與連志耀、謝天從（連志耀、謝天從均另案審理）三人共同基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意聯絡，由連志耀於民國八十九年五月十五日，約謝天從至高雄市○○○路三一七號鍋富城火鍋店前，指示謝天從自該火鍋店前之櫃子內取出之前上訴人要連志耀代為尋覓買主之安非他命一包（驗後淨重三千九百六十八點一公克），並告知該毒品之重量約為四公斤及販售底價為每公斤新台幣（下同）二十四萬元後，即由謝天從攜至高雄市○○區○○街三十二巷三十七號其住處之冰箱內藏放，並伺機尋找買主脫售。期間謝天從並曾與有意購買之姓名年籍不詳綽號「阿文」之成年男子，磋商買賣該包安非他命事宜，後因綽號「阿文」之男子現金不足，欲先取物再付款，謝天從因恐無法對連志耀交代，而未與該男子成交，致著手於販賣安非他命之行為未得逞等情，而認上訴人與連志耀、謝天從均共犯毒品危害防制條例第四條第二項、第五項之販賣第二級毒品未遂罪（該法條第五項之未遂犯規定，已經總統於九十二年七月九日明令修正改列為同法條第六項），係以謝天從於法務部調查局南部機動工作組（下稱南機組）詢問時供稱：「約於今年（八十九年）五月十日左右連志耀打電話約我見面，說其朋友有一批安非他命待售，……我隨即（將安非他命）帶回安海街住處將之藏放於冰箱中。其間雖有綽號『阿文』……者要向我購買，後因『阿文』現金不足欲先取物後付款，我怕無法對連志耀交待，故未成交」等語（見台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一二二八０號影印卷第八頁、第九頁；原判決第三頁第一行至第九行、第六頁第一行至第八行、第十一頁第八行至第十二行），為其唯一證據。但謝天從於其被訴販賣上開毒品案件之偵審中及本件第一審、原審調查時，均已翻異前供（見原判決第七頁倒數第二行、第三行），原審未再調查其他必要之證據，以察謝天從於南機組之前開供述是否與事實相符，即專憑謝天從該項供述，遽為上訴人有販賣第二級毒品未遂罪行之認定，難認於法無違。另依本件起訴書所載，並未認定有綽號「阿文」者向謝天從購買安非他命未遂之犯罪事實，故公訴意旨認上訴人與連志耀、謝天從本部分所為，均係犯有毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌（見第一審卷第二頁、第三頁），原判決改依同條例第四條第二項、第五項論處上訴人以販賣第二級毒品未遂罪，卻未說明其得以變更法條之理由，亦嫌理由不備。㈡、販賣毒品所得之財物，應沒收之，毒品危害防制條例第十九條第一項規定甚明。此項規定，係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。本件原判決既認定上訴人與其子呂昭宏（另案審理）基於販賣第二級毒品以牟利之概括犯意，由上訴人先於九十一年四、五月間之某日，在台北市兄弟飯店後面一咖啡廳內，向姓名年籍不詳綽號「阿國」之成年男子，以大麻每盎司八千元、ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）每顆一百五十元之價格購入，並在台中市○○路四七０巷七號八樓八一０室內以其所有之電子磅秤、研磨器、大麻捲煙器等器具分裝後，隨即交由呂昭宏於隔鄰八０九室所經營之搖頭吧，以諾基亞、摩托羅拉牌行動電話二支作為聯絡工具，連續販售予前來施用而搖頭取樂之綽號「小健」、「大樂」、「阿豪」、「阿傑」、「阿峰」、「小東」等姓名年籍不詳之不特定顧客以營利等情（見原判決第三頁倒數第四行至第四頁第五行）。然竟未將其販賣毒品所得款項，依前開規定諭知沒收，自有判決不適用法則之違背法令。

㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。本件上訴人於原審調查時已辯稱：呂昭宏因上開㈡內所述之事實，經檢察官偵查後，係以呂昭宏無償轉讓毒品起訴，足見伊無與呂昭宏共同販賣毒品之犯行等語（見原審卷第六十二頁），且呂昭宏因上開㈡內所述之行為，經警方移送檢察官偵查後，係以呂昭宏涉犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪嫌提起公訴，亦有台灣台中地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第一一０四四號起訴書在卷可證（見台灣台中地方法院九十二年訴字第一七０六號影印卷第一頁、第二頁）。原判決未詳予調查亦未說明何以捨棄上開有利於上訴人之證據，遽認定上訴人與呂昭宏共同連續販賣第二級毒品，並嫌理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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