最高法院九十三年度台上字第一五００號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一五００號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

鍾治漢律師

右上訴人因被告違反水利法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年八月

二十日第二審判決（九十二年度上訴字第八一八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢

察署八十九年度偵字第六五七四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告甲○○無罪之判決，固非無見。

惟查：證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文。稽之卷內資料，本件包統企業有限公司（下稱包統公司）所經營之砂石業，實際上係由被告為之，且被查獲遭盜採之砂石係堆放在被告以包統公司負責人名義向吳明發承租之土地上，有土地租賃契約書附卷可稽（見警局第一四四五六號影印卷第九頁），復據證人吳明發、張生龍及蘇昆明證述在卷，此並均為原判決所認定之事實（見原判決第十頁第二、三行、第六頁倒數第三行至第七頁第二行）。又證人許永富於原審另案張嘉殷、張世維竊盜案內證稱：「（問：這件砂石是何人向你買的？）砂石場是甲○○、張嘉殷、張世維他們合夥開的，處理砂石是張世維他們兄弟（即張嘉殷、張世維）」「當時開怪手（即挖土機）的是滿仔，陳晉祥開砂石車，另一個是張嘉殷的司機，姓名我不知道」「我只是……在那邊看頭看尾，砂石挖出來之後與我平分，我在那邊算帳」「盜採砂石確實是張嘉殷，我沒有誣陷他……張嘉殷要我在那邊看頭看尾（即把風）」「我負責在那邊計算台數，我與甲○○核算」「（問：跟你分一半是何人說的？）甲○○」「我知道另外一組在挖的是張嘉殷的，那邊有兩台怪手、砂石車四、五台，怪手一台是張嘉殷的，砂石車一台也是張嘉殷的」等語（見原審民國八十九年度上易字第一五六九號卷㈡第五八四至五八八頁）。如果無訛，被告既係包統公司實際負責人，本件遭盜採之砂石又係堆放在被告出面承租之土地上，而證人即參與盜採砂石之許永富復證述：伊有與被告核算盜採砂石之台數，被告亦向伊稱盜採之砂石可以分伊一半等語，能否謂被告與張嘉殷、張世維、許永富等人對於違反水利法第九十二條之一第一項後段之罪及竊盜罪，無犯意之聯絡及行為之分擔，不無研求之餘地。乃原判決見未及此，遽為無罪之諭知，其取捨證據自由判斷職權之行使，難謂於經驗法則及論理法則無違。再刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，本院固著有七十六年台上字第七二一０號判例可供參照。但司法院大法官會議釋字第一０九號解釋又認「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第二十八條之「正犯」

之中。準此，如在場共同實施，或在場參與分擔實施竊盜行為之人不及三人，縱加上同謀之共同正犯後，刑法所稱之共犯已達三人以上，但因在場共同或參與分擔實施竊盜行為之人不及三人，並不成立結夥三人以上竊盜罪，該參與同謀之人亦僅成立普通竊盜罪之共同正犯。惟如在場共同或參與分擔實施竊盜犯罪行為之人已達三人以上，而應成立結夥三人以上竊盜罪，則參與同謀之人雖未在場參與實施，仍應成立結夥三人以上竊盜罪之共同正犯。乃原判決未遑審酌，遽於理由內論述「退而言之，縱被告曾收受許永富本件所盜採之砂石，涉嫌收受贓物，究與『共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的』者不同。蓋其查無事前同謀，推由一部人分擔實施，事後坐地分贓之情。復無於許永富等人盜採砂石行為當時，基於相互之認識，明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與之情，復與『結夥犯必須所結夥之人均在場為必要』

者迥異」（見原判決第八頁第十一至十六行），資為諭知被告無罪之基礎，亦有可議。上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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