最高法院九十三年度台上字第一七四○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一七四○號

上訴人

新世紀電腦有限公司

兼右代表人

甲○○

共同選任辯護人

林樹旺律師

　　　　　　　　莊志成律師

右上訴人等因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十二月三十一

日第二審判決（九十二年度上訴字第四三三○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察

署九十一年度偵字第一六○六一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係設於台北縣新莊市○○路三十九號一樓新世紀電腦有限公司（下稱新世紀公司）之負責人，其明知「 MICROSOFT WINDOWS 98SE」、「Word 2000」、「Excel 2000」、「Access 2000」、「Powerpoint 2000」、「FrontPage 2000」及「MICROSOFT WINDOWS ME」等電腦程式，均為美商微軟公司（下稱告訴人）享有著作財產權之電腦程式著作（即電腦軟體）；亦明知告訴人出售之每一套電腦軟體均編列有不同之軟體序號，且於軟體使用說明書（即使用者授權合約）中說明每一套軟體除僅供備份或存檔外，僅能安裝於一台電腦主機，亦即禁止於不同電腦主機中共享同一套電腦軟體。詎甲○○竟為供教學之用，未經告訴人之同意，即擅自於不詳時間在新世紀公司內，將該公司電腦教室內之電腦主機十台（即起訴書編號C1至C9及C12所示之十台電腦主機）灌錄（即安裝或重製）序號皆為「OEM-0000000-00000」

之「MICROSOFT WINDOWS 98SE」電腦軟體；在編號C11與C13之二台電腦主機內灌錄軟體序號（中間十碼）均為「000-0000000」之電腦軟體「Windows 98」；又在編號C11、C13之二台電腦主機內灌錄序號（中間十碼）皆為「 000-0000000 」之電腦軟體「Word 2000、Excel 2000、PowerPoint 2000與FrontPage 2000」，而以此重製方法侵害告訴人之著作財產權。甲○○復基於概括之犯意，並與上訴人新世紀公司所僱用之成年職員莊文博（未據檢察官起訴）共同基於意圖銷售之犯意聯絡，未經告訴人之同意或授權，於民國九十年十一月三十日及同年十二月六日，在新世紀公司內連續二次擅自將序號（中間十碼）皆為「000-000 0000」之「WINDOWS ME」、「 Word 2000」

、「 Excel 2000」、「Access 2000」、「Powerpoint 2000」、「 FrontPage 2000」等電腦軟體灌錄在該公司所有之二部電腦主機硬碟上後，連同該硬碟及其他電腦設備，分別以新台幣（下同）二萬八千八百七十五元、二萬一千七百元之價格售予趙俊堯等情。因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○共同連續意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪刑，及論處新世紀公司代表人及受僱人因執行業務，犯意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪刑，固非無見。

惟查：㈠、按修正後著作權法第九十一條第一項之罪，係以行為人主觀上具有營利之意圖，為其構成要件之一。原判決論處上訴人等上開條項之罪，但對於渠等主觀上究竟有無營利之意圖，並未於事實欄內詳加認定記載，而逕予論處上開條項之罪，自失依據。㈡、原判決以告訴人所享有著作財產權之前述電腦軟體，每一套除僅供備份或存檔外，僅授權安裝或灌錄於一台電腦主機，而其每一套電腦軟體內均編列有獨立之「軟體序號」，以資分辨授權之情形；故若於不同電腦主機中發現灌錄有相同「軟體序號」之電腦軟體，即可認定其有重製該電腦軟體之情形。並以經執行程式檢查結果，編號C11、C13二台電腦主機內所灌錄之軟體「Windows 98、Word 2000、Excel 2000、PowerPoint 2000、FrontPage 2000」，其序號均相同，而認定上訴人等有違法重製上述電腦軟體之事實。惟卷查上訴人等在原審具狀辯稱：上開二台電腦內所灌錄之前述軟體序號並不相同，並舉本件搜索電腦軟體明細表影本一份為證（見原審卷第八十六頁、第九十五頁）。而觀之該搜索電腦軟體明細表影本所載，編號C11、C13二台電腦內所灌製之「 Windows、Word、Excel、PowerPoint、FrontPage」等電腦軟體之序號中（共二十碼），其最後五碼並不相同。原判決對於上訴人等前揭所辯，暨其所提出之電腦軟體明細表影本一份何以不足採信，並未說明其理由，亦有判決理由不備之違法。㈢、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」者，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者（即「釣魚」），純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而後者（即「陷害教唆」），因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。原判決認定告訴人所委派之趙俊堯前往上訴人等之營業處所購得之編號C11、C13二台電腦，其內所灌製之「 Windows、Word、Excel、PowerPoint、FrontPage」等電腦軟體均有違法重製之情形，而予以論罪科刑。惟卷查上訴人等於原審具狀辯稱：當初係趙俊堯主動向莊文博要求灌製上述軟體，莊文博主觀上有無非法重製之意思，顯非無疑，認趙某所為不無「陷害教唆」之問題，其所述應無證據能力等語（見原審卷第八十五頁）。原判決理由雖謂：證人趙俊堯乃對於已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之上訴人等，以所謂「釣魚」之調查技巧蒐集其犯罪證據，與「陷害教唆」之情形有別云云，而認上訴人等所辯為不足採信，並採信趙某之證詞，作為上訴人等犯罪之證據（見原判決第十二頁、第十三頁）。然並未進一步說明其憑以認定上訴人等主觀上均早已具有違反著作權法犯罪故意之證據及理由，遽作上開論斷，自嫌理由不備。究竟趙俊堯有無主動要求莊文博為其灌製上述電腦軟體？上訴人等在此之前已否具有意圖營利而違法重製上述電腦軟體之犯罪故意？上開疑點與判斷趙俊堯所為究竟屬「釣魚」或「陷害教唆」，以及其證詞是否具有證據能力攸關，自有詳予根究明白之必要。原審對此未予詳查，遽採趙某之證詞作為不利於上訴人等之認定，亦嫌調查未盡。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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