最高法院九十三年度台上字第一九三０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一九三０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

呂福元律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年八月二十

八日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第六七八號，起訴案號：台灣板橋地方法院

檢察署八十七年度偵字第一四三０號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、同案被告林義同先後所述是否向上訴人購買安非他命，購買之次數、數量、價錢等情並不一致，其陳述何者與事實相符尚未明瞭，原判決未說明經由何項調查或有何補強證據可資參證，乃竟以林義同片面不一之陳述為主要論據，認定上訴人販賣安非他命一次，顯違證據法則，且有調查未盡及判決理由不備之違法。㈡、林義同就如何認識上訴人，並進而向上訴人購買安非他命一節，警訊時稱：係在看守所內一位綽號「阿狗」之男子介紹向上訴人購買安非他命；於偵查中稱：伊與上訴人一起打麻將而認識上訴人；於第一審則稱：是綽號「阿貓」者介紹伊至上訴人住處打麻將而認識上訴人。前後供述不一，顯係編造之詞，上訴人在原審就此有質疑，原判決未說明上訴人所辯為不足取之理由，有判決不備理由之違法。又卷附海岸巡防司令部第一機動組監聽林義同之電話，其通話紀錄並無與上訴人通話，此有利上訴人之證據，原判決恝置不顧，又未深入調查，有調查未盡及理由不備之違誤。㈢、原判決事實欄僅記載上訴人將重一兩半之安非他命，以新台幣（下同）八萬元代價售予林義同等情，並未詳切記載上訴人販入之價格為若干？已不足判斷上訴人有無圖利，且理由內亦未說明憑以認定上訴人有營利之積極證據，亦有理由欠備之違法。㈣、原審未就上訴人使用之０二｜0000000、0000000000號電話及林義同使用之０二｜0000000號電話，於民國八十七年一月一日有無通話紀錄予以查證，以證明林義同所述其打電話聯絡上訴人買安非他命等情是否屬實，有調查未盡之違法。㈤、原審法院上訴審調查時，證人黃金條、楊王兩所為有利上訴人之證言，均係在與林義同對質情形下所為之供述，林義同對黃金條之證言未予否認，另對楊王兩之證詞，則表示無意見，原審對二位證人證言竟均不予採納，與證據法則有違等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法，而執為第三審適法之上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予林義同之犯行，係以該事實已據林義同於警訊及偵、審中指證甚詳，並有警方至上訴人之住處查扣供販賣用之二十三點四七公克安非他命、電子磅秤一台及分裝袋一大包等物可資佐證。林義同係由監聽而為警查獲，被查獲後隨即將綽號「阿潭」

之上訴人供出，並帶警員至上訴人住處搜索，此已據警員葉萬源證述在卷，上訴人與林義同素無嫌隙，為上訴人於警訊時所不否認，如無販賣安非他命之事，林義同應無設詞誣陷上訴人之理。上訴人雖否認犯行，然其於警訊及原審法院上訴審時堅稱不認識林義同，及至其選任辯護人於開庭時稱：上訴人係向林義同購買安非他命云云，上訴人始改稱：伊向林義同購買安非他命，電子秤是林義同販賣時所留下，伊不想害林義同，故未供出實情云云，先後所述不一，所辯是否與事實相符，已有可疑。且如林義同係販賣安非他命予上訴人，應不敢帶警員至上訴人住處搜索。又上訴人於警訊時即知係林義同供出其販賣安非他命，且於葉萬源到庭證述查獲經過時，已知林義同已因販賣安非他命被監聽而被查獲，則上訴人縱供出其向林義同購買之事實，對林義同亦影響不大，上訴人所辯不想害林義同而偽稱不認識林義同及不敢供出向林義同購買安非他命云云，亦與常情有違，顯係畏罪情虛，自不足採信。林義同先後所述購買之價金及數量雖不盡相同，然此為時間經過太久，記憶不清所致，應以距販賣時間較近之警訊及偵查中之供述為可採等事證，予以綜合判斷，認上訴人所為，成立行為時麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，並於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由。且指駁、說明上訴人否認犯罪，所辯為卸責飾詞，為不足採；上訴人雖舉證人黃金條、楊王兩為有利上訴人之證言，但黃金條既稱：林義同係以報紙包裝安非他命云云，則其既未見林義同當場打開報紙，秤交上訴人，黃金條何以得知該物係安非他命，況黃金條與楊王兩既同時在場，何以楊王兩並未聽到以三萬元買安非他命之語？又楊王兩供稱未見林義同交付安非他命予上訴人，則其所稱：上訴人還欠林義同一萬元，是否即係購買安非他命所欠款項，或係打牌輸贏之款項，亦有未明，是二位證人之證言應係事後勾串迴護上訴人之詞，均不足取。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查林義同之供述先後不一，為何應以警訊及偵查中不利上訴人之陳述為可採，原判決已說明其取捨證據之理由，上訴意旨就原審認事採證職權之合法行使，任意指摘為違法，自非合法之上訴理由。卷附海岸巡防司令部第一機動組監聽林義同之電話通話紀錄，其監聽時間係自八十六年十一月十日至同年十二月九日，並無八十七年一月初之通話紀錄，故其無與上訴人通話紀錄自不足為有利上訴人之證明，原審就此非待證事項未予調查、說明，並無違法可言。上訴人否認犯罪，原審自無從認定其販入安非他命之價格，惟原判決理由欄二之㈨已敍明認定上訴人有營利意圖之理由，上訴意旨謂原判決未說明認定上訴人有營利意圖之理由云云，顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。原審於九十年七月十六日至同年八月二十八日審理本案期間，距原判決認定之上訴人八十七年一月初犯罪時間已四年半，原審顯無法調取上訴人及林義同八十七年一月初電信公司未保留之電話通聯紀錄，上訴人亦未曾聲請調取該資料，則原審未予調查，並無上訴意旨所指調查未盡之違法。又上訴人所舉證人黃金條、楊王兩之供述，何以為迴護上訴人之詞，為不可採信，原判決亦已詳敍其理由，上訴意旨依憑己見，就原審認事採證職權之合法行使及原判決已說明之事項，任意指摘有違證據法則，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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