九十三年度台上字第二０四六號｜刑事：貪污｜裁判日期：93 年 04 月 22 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二０四六號上　訴　人　甲○○ 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年一月二日第二審更審判決（九十二年度重上更㈧字第七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第一０六八九、一０七五０、一二九七七號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十九年至八十一年間任職高雄市稅捐稽徵處苓雅分處工商稅股第八服務區稅務員，為依據法令從事公務之人員，竟意圖利用職務上之機會詐取財物，㈠、於八十年九月二十六日冒用蔡淑慧名義，擅自在其職掌之電腦檔案稅籍異動名冊之公文書上，虛偽登錄設立「大遠企業行、負責人蔡淑慧」，並偽刻蔡淑慧私章及大遠企業行統一發票專用章各一枚，再於八十年十月至八十一年一月間，連續以上述印章偽造大遠企業行「統一發票請購單」，向該苓雅稅捐分處價購發票，每月一本共四本。上訴人取得發票後，與知情之記帳業者王秋瑩（已判處罪刑確定）基於犯意聯絡，由王秋瑩向委託記帳之宜定企業有限公司（下稱「宜定公司」）等公司、行號收取當期應繳營業稅款後，偽造開立大遠企業行之統一發票，詳如原判決附表（下稱「附表」）一，以混充各該公司、行號「進貨憑證」，用以抵扣銷貨額，得以短報營業稅，再向高雄市稅捐稽徵處申報，連續侵占王秋瑩業務上持有之差額稅款共新台幣（下同）二十萬八千六百五十元。㈡、上訴人與樊明臺（已判處罪刑確定）基於犯意聯絡，徵得王秋瑩同意掛名登記為名義負責人，以同一手法於八十一年二月一日虛偽登錄設立「統大企業行、負責人王秋瑩」稅籍。㈢、上訴人因向今宏機械有限公司（下稱「今宏公司」）負責人葉長沛索債未果，而取得今宏公司統一發票及統一發票專用章為擔保。詎八十一年三月間，上訴人與王秋瑩共同侵占上述發票並盜用印章，偽造今宏公司開立予統大企業行如附表三編號１之五百九十萬元發票一紙，繼又偽造大新企業行開立予統大企業行如附表二編號６、７之二百萬元、二百七十萬元發票二張（此三張統一發票進項均申報為機器設備）。上訴人於統大企業行申報後，利用其職務上複核退稅之機會，退稅二十九萬五千元及二十三萬五千元予統大企業行，上訴人與樊明臺詐得高雄市稅捐稽徵處退稅款後共同花用。㈣、上訴人與樊明臺又以同前手法於八十一年二月二十一日虛偽登錄「大新企業行、負責人王文宏」稅籍，並偽刻印章，於八十一年二月至四月份，冒領價購大新企業行統一發票，每月一本共三本。取得統一發票後，即交予王秋瑩以同前手法偽造開立如附表二所示之發票，虛偽混充宜定公司等公司、行號之「進貨憑證」，以抵扣銷貨額，得以短報營業稅，而共同侵占王秋瑩向宜定公司等收取之稅款差額共十一萬一千二百五十元。㈤、上訴人與王秋瑩於八十一年四月間，共同侵占、偽造今宏公司開立附表三編號２、３、４所示統一發票，予以上訴人配偶翁靜英名義申請設立之英榮企業有限公司（下稱「英榮公司」），金額為四百萬元、四百萬元及一百萬元，充作英榮公司開辦固定資產設備購置之證明，再由英榮公司持以申報退稅。上訴人亦利用其職務核退，詐得稅捐稽徵處退稅款四十五萬元花用。事後，上訴人為掩飾犯行，以補繳大遠企業行、大新企業行、今宏公司營業稅方式繳回詐領之款項等情。係以上開事實，業據上訴人於偵、審中供認不諱，核與共同被告王秋瑩、樊明臺、被害人蔡淑慧、葉長沛及證人吳信成（稅務員）證述之情節相符；且經檢察官依稅籍所載住址、身分證號碼，向高雄市政府警察局、高雄縣警察局、台南縣市警察局函查結果，並無王文宏其人，有各該警察局覆函在卷，足徵上訴人冒用蔡淑慧、王文宏名義申請虛設大遠企業行、大新企業行、統大企業行稅籍無訛；且高雄市稅捐稽徵處苓雅分處亦以八十六年六月三日高市稽苓工字第一七九三０號函說明，查無大遠企業行、大新企業行申請營業設立登記之各項文件；該法院另函詢上開稅捐稽徵分處，亦查無統大企業行申請設立之資料，足認上訴人虛偽登錄大遠企業行、大新企業行、統大企業行稅籍。又上訴人虛偽登錄大新、大遠、統大等企業行，再偽造「統一發票請購單」申購統一發票以開立使用之事實，亦有偽造之統一發票、統一發票請購單多張及高雄市稅捐稽徵處八十九年五月十八日八九高市稽核字第三五六三三號函及高雄市營業人銷售額與稅額申報書在卷可稽。而附表一、二所示宜定公司等公司行號及今宏公司與大遠企業行、大新企業行或英榮公司並無交易之事實，亦據各該公司、行號負責人蕭源仁等七人及葉長沛證述明確，證明附表一、二、三所示之發票確係偽造。另上訴人詐領得退稅款之事實，除據其坦承不諱外，亦經共犯王秋瑩證實，有王秋瑩活期存款簿、國庫退稅支票三張（影本）附卷為證，佐證上訴人自白其與王秋瑩、樊明臺共同詐取退稅款等情，與事實相符。復說明上訴人事後雖已補繳稅款及退稅款，純係掩飾犯行之行為，不能謂先取得退稅款，日後補繳，即認其無不法所有之意圖。因認上訴人犯行明確，乃撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認係利用職務上之機會詐取財物，辯稱純為增加公務上績效，並無不法所有意思云云，係卸責之詞，如何不足採信，於判決理由內詳予說明。從形式上觀察，原判決並無認定事實不依證據等違法情事存在。上訴人上訴意旨略以，㈠、上訴人以統大企業行申報退稅二十三萬元，係先以大新企業行申報繳稅，並無詐欺。㈡、原判決認定上訴人虛設大遠、大新企業行，事後並以該二行號、及今宏公司名義補繳稅款，此部分亦有偽造文書及使公務員登載不實之情形，原判決理由未予論處，自有不當。㈢、附表二編號６、７之統一發票係大新企業行開立，原判決事實認定上訴人接續侵占今宏公司之統一發票，再接續偽造附表二編號６、７所示發票，認為該二張發票同為今宏公司所開立，亦有矛盾。㈣、關於統大企業行退稅部分，上訴人係一面辦理退稅、一面申報繳納營業稅，係正常程序，尚無不法等情。惟查，刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。前述上訴意旨第㈡點主張上訴人補繳稅款之事實，尚犯有偽造文書及使公務員登載不實罪，為原審漏未審酌云云，係為上訴人自己之不利益而上訴，顯與上訴制度本旨相違，自非合法之第三審上訴理由。又原判決事實欄記載，上訴人「指示王秋瑩先後以盜用今宏公司『統一發票專用章』偽造統一發票之方式，先偽造附表三編號一所示以統大企業社為買受人之面額五百九十萬元之統一發票一紙，繼之又接續偽造附表二編號六、七所示以統大企業行為買受人，面額分別為二百萬元、二百七十萬元統一發票二張。」等詞，就偽造附表二編號６、７之發票部分，雖未記載係以大新企業行名義開立，但既已表明係偽造附表二編號６、７之發票，而附表二又載明該發票係以大新企業行名義開立，已足與附表三編號１今宏公司名義之發票有所區別，此不過原判決行文簡略而已，並無上訴意旨第㈢點所指矛盾之情事。其餘上訴意旨，係專憑己見，為單純事實上之爭執，或係對原審法院認事、採證職權之適法行使，及已說明論斷之事項，任意爭執，並非依據卷證資料具體指摘原判決有何違背法令，不足據以辨認原判決已具違法之情事，其上訴違背法律上之程序，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　四　　　月　　二十二　　日最高法院刑事第六庭審判長法官吳　雄　銘法官池　啟　明法官石　木　欽法官郭　毓　洲法官吳　三　龍右正本證明與原本無異書記官中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　四　　　月　　二十七　　日Ｌ

最高法院九十三年度台上字第二０四六號

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