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in判決書

最高法院九十三年度台上字第二二九三號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二二九三號 上　訴　人　甲○○ 乙○○ 共　　　同 選任辯護人　蔡瑞煙律師 右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十二月十一日 第二審判決（九十一年度上訴字第一四七九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署 八十九年度偵字第一八三七四號），提起上訴，本院判決如左：主 文 原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○自民國七十九年三月一日起至八十七年二月底止，擔任 台中縣外埔鄉（下稱外埔鄉）之鄉長。於經辦下列五件公用工程之發包施工時，與其 同居女友即上訴人乙○○基於共同舞弊之概括犯意，以謀其等借牌照使用之高毅營造 股份有限公司（下稱高毅公司）標得上開工程。其情形為：㈠八十五年間，台中縣政 府核定補助「永豐、六分村等排水改善工程」新台幣（下同）二百五十萬元後，甲○ ○指派該鄉公所建設課技士陳聯發（業經判決無罪確定）為承辦人。陳聯發於同年十 一月八日，以簽呈預定於同年十二月五日辦理比價開標，並請甲○○指定三家廠商參 加比價。甲○○即批示高毅公司、大誠土木包工業、日信營造有限公司參加比價。而 於開標之前，即由乙○○出面向大誠土木包工業負責人陳金珠，及日信營造有限公司 負責人陳明宗，分別借用該二家廠商之公司登記證、印信等，參加比價陪標。並由上 訴人等安排由高毅公司，以二百三十五萬元之價格標得該工程。旋工程施作期間，轉 包予蔡友勝施作。嗣於八十六年三月十九日，經外埔鄉公所驗收通過後，由乙○○以 高毅公司名義，領取工程款二百三十四萬二千九百六十元。㈡八十五年間，台灣省政 府及台中縣政府核定補助五百萬元，用以興辦「基層建設改善村里道路工程第三排水 改善工程」後，甲○○指派陳聯發為承辦人。陳聯發於同年十一月十八日，以簽呈預 定同年十二月五日辦理比價開標，並請甲○○指定三家廠商參加比價。甲○○即批示 高毅公司、基勝營造有限公司、易達土木包工業參加比價。而於開標之前，即由乙○ ○出面向易達土木包工業負責人鄭永欽之弟陳明宗借用該廠商之印信等，參加比價陪 標。並由上訴人等安排由高毅公司，以四百六十萬元之價格標得該工程。旋將之轉包 予陳明宗施作。嗣於八十六年一月二十一日完工，同月二十九日辦理驗收後，由乙○ ○以高毅公司名義，領取工程款四百五十八萬一千八百七十四元。㈢八十五年九月三 十日，台灣省政府住宅及都市發展局核定補助「外埔鄉鎮市排水工程」五百七十六萬 元後，甲○○指派陳聯發擔任承辦人。因該工程總造價超過五百萬元，依規定必須辦 理公告招標。陳聯發於同年十月十七日，以簽呈預定同年十一月二十六日至十二月十 一日辦理公告，及同年十二月十三日辦理開標等情，請甲○○核示。甲○○於同年十 一月一日批示核可，並核定工程底價為五百四十八萬元。而於開標之前，由上訴人等 出面，借用高毅公司之投標工程必備文件、印信等資料，以參與是項工程之投標。俟 同年十二月十三日開標結果，由上訴人等事先安排之高毅公司，以投標金額五百四十 五萬元得標，旋轉由蔡友勝施作。嗣於八十六年二月十四日工程完工，同年三月十九 日驗收通過後，由乙○○以高毅公司名義，領得工程款五百四十三萬零八百十元。㈣ 八十五年十一月間，台灣省政府同意全額補助「水美、六分村等道路改善工程」後， 甲○○指派該鄉公所之技士東式彬（業經判決無罪確定）擔任承辦人。嗣東式彬以該 工程已設計完成為由，簽請甲○○指定三家廠商參加比價。甲○○乃於同年十二月二 日，批示核可該項工程辦理發包，且於簽呈內指定高毅公司、大展土木包工業及金生 土木包工業參加比價。而於開標之前，由乙○○出面向大展土木包工業之負責人陳金 珠，及金生土木包工業之負責人王金生分別借用該二家廠商之印信等，參加比價陪標 。並由上訴人等安排由高毅公司，以四百三十八萬元之價格標得該工程。旋將之轉包 予蔡友勝施作。嗣於八十六年六月十四日完工，同月三十日辦理驗收後，由乙○○以 高毅公司名義，領取工程款三百九十七萬九千七百元。㈤八十六年間，台灣省政府民 政廳及台中縣政府同意補助「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」 之經費後，甲○○指派陳聯發擔任承辦人。陳聯發於同年二月十三日，就指定三家廠 商參加比價等事宜，簽請甲○○批示。上訴人等為避免一再使用相同之廠商陪標，致 啟人疑竇，即由乙○○透過友人陳鴻銘之介紹，找到可實際施作有關喪葬改善設施牌 樓之張才生，再由乙○○要求張才生借用兩家營造牌照，供其參與本件工程之投標， 以為委託施作之條件。張才生即向邱張柔和借用亞希亞營造股份有限公司（下稱亞希 亞公司）及久昌營造股份有限公司（下稱久昌公司）之牌照等投標資料，並交由乙○ ○處理。甲○○乃於同年三月四日，批示由亞希亞公司、久昌公司及高毅公司參加比 價。而於該工程之招標期間，由乙○○持用亞希亞公司、久昌營造公司相關投標資料 ，參加比價陪標。並由上訴人等安排由高毅公司，以四百萬元價格標得該工程後，交 由張才生施作。旋於同年六月三十日完工，同年七月十五日辦理驗收後，由乙○○以 高毅公司之名義，請領工程款項三百九十二萬七千元。故上訴人等領取前開五件工程 款總計二千零二十六萬二千三百四十四元等情。因而將第一審諭知上訴人等無罪部分 之判決撤銷，改判論處甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，有 舞弊情事；及乙○○共同連續與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，有舞弊情 事罪刑，固非無見。 惟查：㈠貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或 購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」。其係屬 公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。所 謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言； 又「回扣」指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣 取其中一部分，圖為自己不法之所有。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定， 應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論， 例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是。本件依原判決所載，甲○○ 於經辦前開五件公用工程時，與乙○○串通，將各該工程藉由借牌、陪標等方法，由 上訴人等借牌照使用之高毅公司標得上揭工程之施作，而於各該工程施作完成及驗收 後，領取工程款共二千零二十六萬二千三百四十四元。倘若無訛，則上訴人等以高毅 公司標得系爭工程施作，而於工程完竣及驗收後，所領取之工程款，似係承包工程之 代價。究竟所承包系爭工程施作之成本為何﹖合理利潤若干﹖有無偷工減料、以劣品 冒充上品、以膺品代替真品等獲取不法利益情事﹖尚非無疑。乃原審未就之詳予調查 究明，即遽謂不論上訴人等是否因此獲有利益，均應成立經辦公用工程舞弊罪，尚難 認適法（見原判決第二四頁第十一至十七行）。㈡審理事實之法院對於卷內與被告犯 罪是否成立有關，且依法應予調查之證據，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明 白，則尚難遽為被告有利或不利之認定。依原判決事實欄之記載，甲○○經辦前揭「 基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」時，於陳聯發所擬簽呈批示高毅公司 、基勝營造有限公司、易達土木包工業參加比價。而於開標之前，由乙○○出面向陳 明宗借用易達土木包工業之印信等，參加比價陪標後，由上訴人等安排由高毅公司標 得該工程（見原判決第五頁第十七行至第七頁第一行）。然該工程比價過程中，所列 參與比價之廠商除高毅公司及易達土木包工業外，既尚有基勝營造有限公司，究竟上 訴人等有否事先掌握基勝營造有限公司之投標資料﹖其等如何安排致高毅公司必能標 得該工程﹖不無疑義。又依原判決事實欄之載述，前揭「外埔鄉鎮市排水工程」係以 公告招標之方式為之。經上訴人等事先之安排，由高毅公司標得該工程（見原判決第 七頁第二至十七行）。但該工程依規定既須以公告招標之方式為之，則符合條件之不 特定廠商似均得參與投標。究竟上訴人等如何事先安排，致高毅公司能標得該工程？ 原判決並未於事實內敍明，亦未於理由內說明。其與上訴人等有否各該部分舞弊犯行 攸關，自須深入研求，並詳述理由。乃原審未就此詳予調查釐清，即為上揭認定，難 謂無調查未盡及理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查 之事項，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。又原判決就上訴人等 不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，基於審判 不可分之原則，亦應併予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　五　　　月　　　六　　　日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 吳 雄 銘法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異 書 記 官中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　五　　　月　　 十一 　　日 ：