九十三年度台上字第二四一四號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：93 年 05 月 13 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二四一四號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　張豐祥律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十年八月二十八日第二審判決（九十年度上訴字第二０五八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一０八八八號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠證人鄭○蓮、古○文均證稱：其等為警查獲時，正在作背部按摩，未有猥褻之行為。原判決認定上訴人容留鄭○蓮為男客從事手淫之猥褻行為，自有認定事實不依證據之違法。㈡上訴人從事指、油壓之按摩，未有色情之交易行為，業據證人陳○雲證述明確；證人鄭○蓮於警詢中陳稱：其從事性交易，收費新台幣（下同）三千元，店方抽六百元；於偵查中亦證稱：其係擅自為客人作色情按摩，上訴人並不知情，則上訴人未以經營猥褻行業為生活之資，原判決認上訴人為常業犯，併有可議等語。查原判決認定上訴人意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業之犯意，於民國八十九年三月間起在桃園縣桃園市○○○街○○○號一、二樓經營指壓店（招牌為品味咖啡屋），適古○文於八十九年七月十九日晚間二十一時五十分許，前來消費，上訴人即指使已成年女子鄭○蓮替古○文為手淫之猥褻行為，雙方議定收費一千二百元，由上訴人從中抽取六百元以營利，當鄭○蓮在二樓包廂內裸露上半身為古○文為半套含手淫（俗稱打手槍）之猥褻行為時，為警當場查獲，並扣得保險套十四枚等情，係依憑上訴人於警詢中所為其經營色情按摩之不利於己之陳述，核與證人古○文、鄭○蓮證述之情節相符，並有查扣保險套十四枚等證據，資以證明上訴人有圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯：其只籌備做純指、油壓按摩，目前是經營餐廳云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按刑法第二百三十一條第一項條文於八十八年四月二十一日修正為「意圖使男女與他人為性交或為猥褻之行為，而容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金」，第二項規定為：「以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金」，本罪為意圖犯，只要行為人意圖使男女與他人為性交或為猥褻之行為，而著手實行「引誘、容留或媒介」之客觀構成要件行為者，即足當之，並不受容留或媒介者與他人發生性交或猥褻之結果或實際得利為要件。本件原判決認定上訴人基於使他人為性交之意圖，開設「品味咖啡屋」，提供場所，於八十九年七月十九日晚間二十一時五十分許，容留鄭○蓮為古○文從事手淫之猥褻行為，且事先與鄭女談妥抽成比例，上訴人並恃此為生，自應成立刑法第二百三十一條第二項之常業罪。上訴意旨雖引證人鄭○蓮、古○文所證：其等為警查獲時，正在作背部按摩，尚未有猥褻之行為。但上開犯罪行為既不以受容留者與他人發生猥褻之結果為要件，是鄭○蓮已否著手為古○文手淫，尚與犯罪之成立無關，不得據為上訴之理由。又上訴人於警詢中供明其經營上開「品味咖啡屋」已有三月之久，原判決復就上訴人開店經營猥褻行為之色情店為業，並以之為生，為常業罪，於理由中詳加說明，核無所指違背法令之情形存在。至上訴人於八十九年七月十九日晚間之容留行為是否實際得利，尚與常業犯之成立無關。上訴意旨未依卷內訴訟資料具體指摘原判決如何不適用法則，或如何適用法則不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十三年五月十三日最高法院刑事第七庭審判長法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫法官張春福右正本證明與原本無異書記官中華民國九十三年五月十九日Ｑ

最高法院九十三年度台上字第二四一四號

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