最高法院九十三年度台上字第二四五一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二四五一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

即被告

丙○○

共同選任辯護人

葉大慧律師

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

鍾永盛律師

　　　　　　　　邱　鴻律師

　　　　　　　　陳美智律師

右上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年六月

三日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第九三六號，起訴案號：台灣台北地方法

院檢察署八十七年度偵字第二四六七四、二四六七五號、八十八年度偵字第一六六０

、一九四０、一九四一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告乙○○係禾豐企業集團執行長，暨該集團旗下之國產汽車股份有限公司（下稱國產汽車公司）、豐禾實業股份有限公司（下稱豐禾公司）之負責人；上訴人即被告丙○○係該集團之副執行長，暨該集團旗下之瑞翔國際股份有限公司（下稱瑞翔公司）、世祺股份有限公司（下稱世祺公司）之負責人。乙○○負責綜理禾豐企業集團及國產汽車公司業務營運，丙○○職司該集團股務投資買賣事宜，二人均得以實際掌控禾豐企業集團關係企業之財務。上訴人即被告甲○○係該集團總管理處襄理，承丙○○指示，專司使用丙○○交付之證券人頭帳戶，於集中交易市場喊盤下單買賣國產汽車公司股票事宜。因乙○○、丙○○及相關張氏家族成員為支付其等對外之舉債，或其等私人對外之投資事業，或於集中交易市場購買國產汽車公司股票等花費，而以其等及相關張氏家族成員暨關係企業持有之國產汽車公司股票，向銀行、證券金融公司，及丙種金主質押股數計六億三千七百六十三萬九千二百十九股，金額達新台幣（下同）二百四十五億五千二百五十六萬九千元。乙○○、丙○○為維持國產汽車公司之股票價格，避免股價下跌，造成股票遭質借之銀行、證券金融公司及金主行使質權處分股票或追繳擔保品，致每月均需投入鉅額資金於集中交易市場購買國產汽車公司股票，以維持該公司股票於一定之價格，並需償付高額利息予銀行等債權人，因而自有資金逐漸減少，亟需資金週轉。丙○○遂與乙○○謀議挪用國產汽車公司資產，以繼續在集中交易市場維持國產汽車公司股票之高價位價格，並償付銀行、證券金融公司及其他債權人之本息等。二人乃共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，指示與其等有犯意聯絡之國產汽車公司財務處協理游文煌、財務處副理黃瑛瑤、禾豐企業集團總管理處助理林明宏（以上三人業經判刑確定），自民國八十七年一月五日起，至同年十一月三日止，利用財務狀況不佳之禾豐企業集團關係企業昭晟實業有限公司（下稱昭晟公司）、飛杰通信股份有限公司（下稱飛杰公司）、金長城實業股份有限公司（下稱金長城公司）之支票或本票，形式上以向國產汽車公司借款之名義，或利用未獲經濟部投資審議委員會核准通過之國產汽車公司擬向張建安購買所擁有 TOP CAY IN VESTMENTS LTD.公司股權之交易，而需由國產汽車公司簽發支票供支付價款之藉口，以達侵占國產汽車公司之資金。連續多次挪用侵占國產汽車公司之資金，計一百九十億一千三百八十五萬五千八百零二元。乙○○、丙○○復於同年十一月四日，藉當時已呈違約交割之禾豐企業集團關係企業磊鉅實業股份有限公司（下稱磊鉅公司），佯向國產汽車公司買受該公司所持有之吉野家公司普通股股權三百六十二萬四千二百八十股為名，侵占該股權得逞。其二人又意圖製造國產汽車公司股票交易活絡假象，以維持國產汽車公司股票之每股價格於五十八元至六十一元之間。乃推由丙○○與甲○○，及使用不知情之李坤欽、徐一誠、張麗慧、許麗琴、陳淑珠、李淑玲、李珊珊等人於大永證券股份有限公司復興分公司所設帳戶買賣股票之不詳姓名金主，暨使用不知情之李坤欽、徐一誠、張麗慧、許麗琴、陳淑珠等人於協和證券股份有限公司所設帳戶買賣股票之不詳姓名金主，基於操縱該公司股價之概括犯意聯絡。共同利用人頭戶，以「既買又賣」等操縱該公司股價之方式，造成交易熱絡。即由丙○○與前開二不詳姓名金主決定買賣國產汽車公司股票之價位、數量，並指揮甲○○喊盤下單。自八十六年十一月三日起至八十七年二月二十六日等八十三個營業日，及八十七年九月一日起至同年十一月二日等四十三個營業日，連續多日於集中交易市場買進、賣出之成交量，佔國產汽車公司股票當日成交量百分之二十以上，或於同一營業日之相近時間，成交買進集團成員賣出之該公司股票數量，佔當日成交量之百分之五以上，且超過五十交易單位。而製造國產汽車公司股票交易熱絡假象，以操縱國產汽車公司股價於每股五十八元至六十一元之間。又丙○○於八十七年十月三十日起，明知財務調度困難；復值立法委員選舉期間，有候選人已揭發國產汽車公司之財務狀況不佳，能預見如再護盤買進股票，將無法履行交割，仍基於概括之犯意。先後於同年十月三十日、三十一日及同年十一月二日，連續指使不知資金調度已發生困難之甲○○，喊盤下單報價買進國產汽車公司之股票計一二三六０千股，並經有人承諾接受而成交。而因丙○○已將國產汽車公司資金挪用殆盡，致未參與此部分情節之黃秀鳳所持國產汽車公司八十七年十一月二日所簽發，付款人為彰化銀行城東分行、票號0000000號、面額六億元，及票號為0000000號、面額二千萬元之支票各一紙，因存款不足無法兌現，致丙○○於八十七年十一月二日、三日、四日無法履行交割義務，金額達七億四千七百三十三萬九千二百五十八元。造成台灣證券交易所股價指數於八十七年十一月三日大跌一百四十六點；同月四日大跌一百六十六點。而國產汽車公司股票於發生違約交割前之同年十月三十一日收盤價為六十‧五元，但至同年十一月三日發生違約交割後，每日均呈跌停收盤而無量下跌，迄至同月十一日之收盤價為三十四‧六元，並於同月十七日起停止交易，嚴重影響證券市場之正常交易秩序等情。因而撤銷第一審關於乙○○共同連續從事業務之人，意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物；甲○○共同連續違反對於在證券交易所上巿之有價證券，不得有在集中巿場，不移轉所有權而偽作買賣之行為之規定；及丙○○部分之判決，改判論處乙○○、甲○○共同連續違反對於在證券交易所上巿之有價證券，不得有直接從事影響集中交易巿場，某種有價證券交易價格之操縱行為之規定；及丙○○連續違反對於在證券交易所上巿之有價證券，不得在集中交易巿場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響巿場秩序之行為之規定罪刑（乙○○、丙○○部分均依牽連犯關係，從一重處斷），固非無見。

惟查：㈠有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。原判決事實欄既謂被告等與前開不詳姓名之金主以李坤欽之帳戶，藉「既買又賣」等方式操縱國產汽車公司之股價時，李坤欽並不知情（見原判決第十頁第三至十行）；復謂李坤欽係知情，而基於幫助之犯意予以協助，並擔任對外接洽證券商辦理開立人頭帳戶，及找尋丙種金主辦理墊款之工作（見原判決第十頁第十一至十四行）。據此以觀，原判決就該部分事實之認定前後不一，自難為適用法律之依據。㈡有罪判決書理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決理由內一面謂被告等「既買又賣」國產汽車公司股票之行為，雖無實質移轉所有權，但仍有形式上之買賣，非屬修正前證券交易法第一百五十五條第一項第二款所規定「偽作買賣」（見原判決第一四八頁第十一至十四行）；一面謂被告等前開「既買又賣」國產汽車公司股票之行為，係屬「偽作買賣」（見原判決第一五一頁第七至九行）。又既於理由四之㈡內，謂被告等被訴以「既買又賣」之方式，而「偽作買賣」國產汽車公司之股票犯行，因原證券交易法第一百五十五條第一項第二款業經刪除，其刑罰已廢止，不再構成犯罪，本應諭知免訴判決（見原判決第一八二頁第十二行至第一八四頁第六行）；復於理由二內，謂被告等「既買又賣」

國產汽車公司之股票，屬「偽作買賣」，仍應構成犯罪，而成立違反證券交易法第一百五十五條第一項第六款之罪（見原判決第一五０頁第七行至第一六０頁第十行）。

互核以觀，足見原判決理由之說明前後齟齬不一，自有理由矛盾之違誤。㈢刑法上所謂法條競合，係指行為人一個犯罪行為，因法條之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用而言。依原判決所載，丙○○以「既買又賣」等方式，操縱國產汽車公司股價，及在集中交易巿場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，分別違反證券交易法第一百五十五條第一項第六款、第一款之規定。則兩者之犯罪構成要件似有不同，如何謂屬同一個犯罪行為﹖不無疑義。乃原判決未詳予審酌論述，而謂兩者具法條競合關係，要屬理由不備（見原判決第一七二頁第七至九行）。㈣刑法第五十五條所謂牽連犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係者，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係之可言。依原判決事實欄所載，丙○○侵占國產汽車公司之財物，係企圖在集中交易巿場維持國產汽車公司股票之高價位價格，及償付債權人之本息。則該侵占行為與在集中交易巿場報價，業經有人承諾接受而不履行交割之行為有何關聯﹖如何謂有方法與結果之關係﹖尚非無疑。乃原判決未詳加闡述，而認兩者具牽連犯關係，難謂無理由不備之違誤。㈤商業會計法第七十一條第一款係處罰商業負責人、主辦、經辦會計人員，或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，填製會計憑證或記入帳冊之行為。原判決事實欄認定：在乙○○授意下，丙○○指示林明宏轉知不知情之黃秀鳳，所開具如原判決附表一所示禾豐企業集團關係企業昭晟公司、飛杰公司、金長城公司為發票人之支票或本票，形式上雖為丙○○借款所用之擔保，惟其實質不過係丙○○、乙○○等人圖為挪用、侵占國產汽車公司資產之掩飾工具（見原判決第五頁第十二行至第六頁第五行）。倘若無誤，似意指丙○○等人係以昭晟公司、飛杰公司、金長城公司簽發之支票、本票，供作借款之形式上擔保，藉以侵占國產汽車公司之資產。再者，原判決理由二內採取乙○○、游文煌所供，謂丙○○所交付發票人為昭晟公司、金長城公司、飛杰公司之支票或本票，一直無法兌現，因此國產汽車公司即利用與豐禾公司等交易沖帳。預付款（借方科目）三十七億餘元係為沖轉八十七年九月三十日之前，丙○○以應收票據（借方科目），支票存款（貸方科目）挪用國產汽車公司之款項，以達到掩飾侵占、挪用款項之不法行徑。乙○○、丙○○等主觀上當知悉國產汽車公司雖以前述支票支付予上開原與該公司締有交易之豐禾公司、瑞翔公司、世祺公司、磊鉅公司、巨源公司，作為買賣貨款或工程款，但實際上國產汽車公司並未撥付任何款項，以免挪用國產汽車公司資產之行為過早為會計師或主管機關查核發現（見原判決第一三一頁第十五行至第一三二頁第十行）。如果無誤，似意指丙○○、乙○○與國產汽車公司經辦會計之人員，係以不實之給付貨款、工程款事項，沖轉形式上供作借款擔保之票據，資以掩飾侵占國產汽車公司資產之行為。則國產汽車公司負責人或主辦經辦會計之人員，曾否將此等不實之事項（即將侵占公司資產以借款名義入帳掩飾，及以不實之給付貨款、工程款等事實沖轉原即無法提示兌領之票據債權），填製會計憑證或記入帳冊，關係丙○○、乙○○被訴違反商業會計法第七十一條第一款之罪名，能否成立，自應深入研求，並詳述理由。乃原審未就此詳予調查究明，即遽謂丙○○、乙○○被訴違反商業會計法第七十一條第一款罪名部分係屬不能證明，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。㈥對刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法院裁量權，然法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之拘束，不得恣意為之。本件原判決事實欄載述乙○○、丙○○因其等及相關張氏家族成員為支付對外之舉債，或其等私人對外之投資事業，或於集中交易市場購買國產汽車公司股票等花費，而以其等及相關張氏家族成員暨關係企業持有之國產汽車公司股票向銀行、證券金融公司及丙種金主質押股數計六億三千七百六十三萬九千二百十九股，金額達二百四十五億五千二百五十六萬九千元。為維持國產汽車公司之股票價格，避免股價下跌，造成股票遭質借之銀行、證券金融公司及金主行使質權處分股票或追繳擔保品，致每月均需投入鉅額資金於集中交易市場購買國產汽車公司股票，以維持該公司股票於一定之價格，並需償付高額利息予銀行等債權人，因而自有資金逐漸減少，亟需資金週轉，為前開侵占國產汽車公司財物之犯行（見原判決第三頁第十六行至第五頁第四行）。倘若無訛，則乙○○、丙○○似為私利而侵占系爭國產汽車公司之財物。原判決所謂乙○○、丙○○將侵占之資金用於「護盤、償還債務」，與所謂「中飽私囊」，似均屬為私利之行為，各該行為所生危害有何不同﹖如何作為量刑輕重之依據﹖不無疑義。乃原判決未就之詳予論述，即以乙○○、丙○○將侵占之資金除用於「護盤、償還債務」，並無「中飽私囊」

等情形，而以之作為量處較第一審判決刑度為輕之一依據，要屬理由不備。㈦檢察官公訴意旨認乙○○、丙○○亦違反九十年十一月十二日修正公布前公司法第十五條第二項有關公司之資金，不得貸與股東或任何他人之規定，而擅將國產汽車公司之資金借與其二人，應依同條第三項處罰（見起訴書第三頁第十六行至第四頁第三行）。乃原判決就乙○○、丙○○此部分被訴犯行，未予以判決，復未說明其理由，自有已受請求之事項未予判決之違誤。㈧被告等犯罪後，證券交易法第一百七十一條已於九十三年四月二十八日經修正公布，並於同日增訂公布同法第一百八十條之一有關所科罰金易服勞役折算標準之規定，原判決未及比較新舊法之適用，亦有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決就乙○○、丙○○不另為無罪諭知，及就被告等不另為免訴諭知部分，因公訴人認其與本件被告等有罪部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，亦應併予發回。又台灣台北地方法院檢察署以乙○○、丙○○另有牽連犯背信而移送併辦部分（九十二年度偵字第一三六九四、一三九０六號），案經發回，應併注意，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｑ