最高法院九十三年度台上字第二九四八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二九四八號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣台中監獄執行中）

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三

年三月二十四日第二審判決（九十二年度上訴字第二三○一號，起訴案號：台灣台中

地方法院檢察署九十一年度偵字第一四四五八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○基於販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，於民國八十八年五、六月間，在台中縣神岡鄉○○路十之十六號住處房間，連續四次以新台幣（下同）三千元、三千元、五千元及八千元之價格，將其以低於上開價格購入之安非他命販賣予呂龍輝。其後又於八十八年九月底或十月初，及同年十月初，在同上住處，連續二次各以五百元之價格，將其以低於上開價格購入之安非他命販賣給陸志盈，以賺取買賣之價差。嗣警方於八十八年十一月二十八日上午十時四十分許，在台中縣豐原市○○路一四九巷十弄五號查獲陸志盈施用第二級毒品，供出其安非他命係向上訴人購得。警方乃向檢察官聲請搜索票，於八十九年一月六日下午三時許至上訴人之前揭住處搜索，扣得供上訴人施用之安非他命一包（毛重約○‧五公克），及上訴人所有供販賣安非他命使用之電子秤一台、供販賣安非他命預備之夾鏈袋一大包。

其後呂龍輝亦在偵查中供述，於前揭時地向上訴人購買安非他命等情。因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，以所販賣者確係第二級毒品為成立要件，而是否確實屬於第二級毒品，應依證據證明之。原判決認定，上訴人連續販賣第二級毒品安非他命予呂龍輝、陸志盈施用，但並未說明經由如何之調查或檢驗鑑定，以資證明上訴人販賣予呂龍輝、陸志盈之物品確為第二級毒品（例如經由扣案之證物驗出係第二級毒品，或經由施用者之尿液驗出第二級毒品反應），即逕認上訴人連續犯販賣第二級毒品，自有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項規定犯該條例第四條之罪者，其供犯罪所用之物，沒收之。係刑法第三十八條第一項第二款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義。原判決既認定，扣案之電子磅秤一台，係上訴人所有供販賣安非他命所用之物，但未依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，而依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收，適用法則亦有不當。原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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