最高法院九十三年度台上字第三一八八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第三一八八號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三

年四月十六日第二審判決（九十三年度上訴字第九六號，起訴案號：台灣南投地方法

院檢察署九十二年度偵字第一六九八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第一級毒品海洛因圖利之概括犯意，自民國九十二年三月底某日起，至同年四月間某日止，連續四次，每次以半錢新台幣（下同）六千五百元之價格，在南投縣立文化中心旁停車場，販賣第一級毒品海洛因與廖振權；嗣又承上開概括之犯意，於同年四月二十三日二十一時三十分駕駛ＰＭ｜二七三六號自小客車攜帶第一級毒品海洛因十九包（淨重三六點九七公克，包裝重六點一七公克），另取其中一包隨身攜帶供作樣品，搭載不知情之王綉娃至南投縣南投市○○路四六二巷一號廖振權住處，擬將之交與廖振權之妻黃麗娟時，為警當場查獲而未遂。

上訴人迅即逃逸，於逃逸時，將該包供作樣品之海洛因丟擲於地上，但仍為警捕獲，並於上訴人所駕駛之自小客車內之黑色手提包中扣得十八包海洛因毒品等情，因認第一審法院論處上訴人連續販賣第一級毒品，酌處有期徒刑玖年（依刑法第五十九條規定酌減其刑），為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查㈠刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實施而不遂，始能成立。而所謂販賣第一級毒品未遂罪，係指買賣雙方就買賣價金、買賣標的物已有合意，並已著手於毒品之交付而未達於既遂者而言。原判決認定上訴人基於販賣第一級毒品海洛因圖利之概括犯意，於九十二年三月底某日至同年四月間某日止，連續四次，販賣第一級毒品海洛因與廖振權；又承同一之概括犯意，於同年四月二十三日二十一時三十分，在廖振權住處，將隨身攜帶供作樣品之海洛因一包，擬將之交與廖振權之妻黃麗娟時，為警當場查獲而未遂等語；而證人黃麗娟於警詢與偵查中均證稱：上訴人交付上開毒品，係要其丈夫幫其賣毒品之試用品；廖振權於偵查中亦證稱：上訴人被捕當天係要送樣品前來（見偵查卷第一八、八七頁反面、九九、一０六頁），則上訴人之交付毒品，旨在供廖振權試用，以便廖振權幫其販賣毒品，類此情形，能否謂上訴人係欲販賣海洛因與廖振權，即有深入剖析釐清之必要，原判決未加調查審認，遽行判決，自有調查職責未盡之違誤。㈡犯罪事實，應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始足為斷罪之資料。原判決依秘密證人Ａ１所證：其在廖振權住家，目睹廖振權與上訴人交易毒品，兩人有交付毒品與現金，其在旁邊有聽到，其與廖振權係好友，廖振權常抱怨上訴人毒品賣得很貴，他們交易之地點有在文化中心停車場，有在廖振權住家前，其所目睹者係在廖振權住家部分等語為論據（同上卷第一０一頁反面）。但原判決係認定上訴人於九十二年三月底某日起，至同年四月間某日止，連續四次在南投縣立文化中心旁停車場，販賣第一級毒品海洛因與廖振權，但該秘密證人所證，其係在廖振權家中目睹上訴人販賣海洛因；則該證人顯未目睹上訴人上開四次販賣海洛因與廖振權之過程，原判決依據秘密證人Ａ１為上訴人論罪之依據，其採證自非適法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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