九十三年度台上字第三二號｜刑事：貪污｜裁判日期：93 年 01 月 08 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第三二號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 甲○○ 共　　　同選任辯護人　莊柏林律師被　　　告　丙○○ 右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年二月二十四日第二審更審判決︵九十年度上更㈠字第三三九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一二四九八號︶，提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決以：公訴意旨略稱被告乙○○係台南縣政府建設局臨編技正，於民國︵下同︶八十五年三月起至八十六年五月止，奉派代理台南縣西港鄉鄉長，綜理該鄉各項業務；被告甲○○係台南縣西港鄉代表會主席，負責審查該鄉各項工程預算、決算及營繕工程執行之監督，均係依據法令從事公務之人員。乙○○代理鄉長之前開期間與甲○○夥同無公務員身分之被告丙○○及陳金祥、黃文福︵陳、黃二人業經原審判刑確定︶圖謀瓜分該鄉工程承作為之舞弊，乃就其附表所示主管監督之營繕工程，共同基於概括犯意，協商乙○○分得之工程指定陳金祥及黃文福承作；甲○○分得之工程則指定丙○○承作。先行由乙○○將西港鄉公所工程之規畫、設計、發包應由建設課規畫工程明細及預算經費於鄉公所之年度預算中，俟代表會通過預算再執行。工程規畫初期，建設課應就該工程係採自行設計或委外測設方式簽請鄉長核示，若採自行設計方式，建設課人員自行按工程需要來編列設計並編列工程預算書。若採委外測設方式，則由鄉公所總務辦理委外測設手續，編製預算書送至鄉公所建設課審核並會簽財政、主計再由鄉長核定交總務辦理發包之程序變更，指定亞陽公司承包製作工程預算書，並規避︵新台幣，下同︶五百萬元以上工程需公開招標規定，方便由特定廠商施作。旋乙○○及甲○○共同運作，於八十五年三月二十七日提出西港鄉公所八十三年度及八十四年度前鄉長卓華民任內，未能經代表會通過運用之決算款五千萬元，追加編入八十五年度之追加預算；復於八十五年九月九日將經常門之預算追減後，追加為資本門金額四千二百萬元；又於八十六年一月及二月，未經代表會審議二度動用第二預備金各二千萬元，以增加工程經費。再由乙○○命知情同有犯意聯絡之承辦人即西港鄉公所總務蔡鴻璋︵已死亡，經原審判決公訴不受理確定︶以工程﹁為趕時效﹂為由簽擬，﹁指定﹂甲○○分得之工程由丙○○承作。乙○○分得之工程則由陳金祥或黃文福承作。並由丙○○提出其名下之華一土木包工業︵下稱華一︶、統勝營造有限公司︵下稱統勝︶及借用林先立所經營之立昇土木包工業︵下稱立昇︶；陳金祥提出其妻楊麗絹經營之立勝土木包工業︵下稱立勝︶及借用姜金堂經營之堂皇營造有限公司︵下稱堂皇︶暨借用陳永順經營之永祥土木包工業︵下稱永祥︶；黃文福提出其名下正益土木包工業︵下稱正益︶及借用陳振東經營之三記營造興業有限公司︵下稱三記︶暨陳寶雄經營之仁中土木包工業有限公司︵下稱仁中︶。將檢察官起訴書附表之營繕工程以﹁華一、統勝、立昇﹂、﹁堂皇、立勝、永祥﹂、﹁正益、三記、仁中﹂三種組合方式，虛偽比價，掌控西港鄉公所工程圖由丙○○、陳金祥、黃文福等人以接近工程底價︵均在底價九成以上︶或以底價相同之價錢承作而得利益。因認被告乙 ○○、甲○○、丙○○均涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪嫌。但經原審審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：一、犯罪已否起訴，係以檢察官起訴書所記載犯罪事實之範圍為斷，被告所犯法條之記載，並非起訴之絕對必要條件；又刑事訴訟法第二百六十八條雖明定法院不得就未經起訴之犯罪審判，但其事實如已為檢察官起訴書所敘明，則起訴法條縱有疏漏，法院亦得就起訴之事實，變更起訴法條而為判決︵三十四年院解字第二九二九號解釋及本院二十三年上字第一九六九號、六十四年台非字第一四二號判例意旨，足供參照︶。本件檢察官起訴書所載被告等之所犯法條，雖僅為貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪嫌，然其起訴書犯罪事實欄已載明：乙○○於代理鄉長期間與甲○○、丙○○及陳金祥、黃文福圖謀瓜分該鄉工程承作為之舞弊，乃就其附表所示主管監督之營繕工程，共同基於概括犯意，協商乙○○分得之工程指定陳金祥及黃文福承作，甲○○分得之工程則指定丙○○承作，而將上開工程以﹁華一、統勝、立昇﹂、﹁堂皇、立勝、永祥﹂、﹁正益、三記、仁中﹂三種組合方式，虛偽比價，掌控西港鄉公所工程圖由丙○○、陳金祥、黃文福等人以接近工程底價︵均在底價九成以上︶或以底價相同之價錢承作而得利益等情；並於證據並所犯法條欄第一項論證說明：﹁被告乙○○代理鄉長之前開期間與代表會主席甲○○及陳金祥、黃文福、丙○○舞弊瓜分該鄉工程施作圖利情事事證甚明﹂等語，其對於被告等於工程施作舞弊以圖利，及由共同被告蔡鴻璋在其職務上所掌之公文書即比價紀錄表上為不實記載，而為﹁虛偽比價﹂之事實，均已有所敘及。原判決依調查結果，既認定被告乙○○、甲○○、丙○ ○與陳金祥、黃文福等人確有包攬西港鄉工程之事實無疑，其僅以被告等之行為，並無貪污治罪條例第四條第一項第三款所謂﹁其他舞弊情事﹂，且認被告等是否涉有職務上所登載不實之﹁比價記錄表﹂之罪責，並未起訴，不得予以審理等情，而為維持第一審關於被告等部分之無罪判決，顯未遑審酌上述圖利及公文書登載不實之犯罪事實是否均屬業經起訴，僅係檢察官起訴書誤引或漏引起訴法條，並非不得就起訴之事實予以審判，自嫌疏漏。二、依陳金祥於法務部調查局台南縣調查站及檢察官偵查中供述：乙○○通知伊去承作西港鄉公所之工程，計有二十餘件，何某要求伊提供三廠商名稱俾便其指定公開比價，乃提供堂皇、立勝、永祥供何某簽擬指定；黃文福供陳：伊於八十五年乙○○代理西港鄉鄉長期間，因工程使用乙○○胞弟何慶忠經營豐旗公司混凝土而開始承攬西港鄉公所發包工程，乃借用仁中、三記配合工程比價，由伊告知投標金額，再配合將投標金額提高，因此每次均伊得標；丙○○供陳：於八十五年三月間，乙○○代理鄉長，代表會主席甲○○即要伊出面承攬西港鄉公所工程，公所發包工程幾乎以公開比價方式辦理，伊有華一及統勝二支牌照，乃再找立昇參與伴標，所以工程均可順利取得；蔡鴻璋並供述：陳金祥、黃文福、丙○○承攬工程參與比價之廠商，均﹁是鄉長乙○○交待的﹂，復對於檢察官訊問﹁比價有無公告及通知當地營造廠商？﹂答稱﹁有的，公告以後照相，但不久以後就被人撕下了，而寄給當地營造廠商，因時間很短來不及參與比價，而我們基層公務員，上級之指示，我們只有照辦，才以剩下最短時間通知地方營造廠商，使他們無法參與比價﹂各等語︵見本案第一二四九八號偵查卷第二十九、三十、三十二、三十七、三十八、五十一、五十二、六十、六十一、一三四頁︶。縱依﹁機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例﹂之規定，及西港鄉公所依審計部八十年一月三十日台審部伍字第八○○二○一六號函於八十年三月修正之﹁台南縣西港鄉公所營繕工程暨購置定製變賣財物內部審核程序﹂，上開工程金額均在五百萬元以下，乙○○代理鄉長有指定廠商前來進行比價或議價之權限，然乙○○、甲○○、丙○○與陳金祥、黃文福等人，倘係將上開工程，由乙○○依事前謀議，指定由丙○○、陳金祥、黃文福分別以﹁華一、統勝、立昇﹂、﹁堂皇、立勝、永祥﹂、﹁正益、三記、仁中﹂三種組合方式，虛偽比價，而掌控西港鄉公所工程，圖由丙○○、陳金祥、黃文福等人以接近工程底價或以底價相同之價錢承作，此徒具形式之比價，既欠缺實質之正當性及公平性，難認符合前述法令規定﹁其在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理﹂之趣旨，其合法性自非無疑。原審未詳察及此，遽認乙 ○○在公文上簽註指定三家比價，並無違法，亦嫌速斷。檢察官上訴意旨執上述諸端，指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　一　　　月　　　八　　　日最高法院刑事第十庭審判長法官呂　潮　澤法官白　文　漳法官吳　昆　仁法官孫　增　同法官吳　昭　瑩右正本證明與原本無異書記官中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　一　　　月　　十二　　日Ｖ

最高法院九十三年度台上字第三二號

關鍵資訊