九十三年度台上字第三五七七號｜刑事：貪污｜裁判日期：93 年 07 月 15 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第三五七七號上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　蘇吉雄律師陳雅娟律師被　　　告　乙○○ 右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十月二十八日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第二六五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一００六七、一０二五九、一一０八五、一八九二四號），提起上訴，本院判決如左：主　文上訴駁回。理　由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決以公訴意旨略稱：㈠、被告甲○○係高雄縣六龜鄉（下稱六龜鄉）鄉長，被告乙○○為六龜鄉公所建設課技士，均係依據法令從事於公務之人員。緣六龜鄉代表會主席邱瑞明（已判決無罪確定）於民國八十四年十二月間借用鍾雙妹名義向六龜鄉公所標得公共造產荖濃溪風景遊樂區寶來停車場委託管理經營權後，為擴大經營區域及防護標管區河床地免遭洪水沖蝕，乃以其代表會主席身分，向高雄縣政府爭取工程經費，計劃沿該停車場所臨荖濃溪河床興建護岸工程。嗣獲得高雄縣政府允諾補助約新台幣（下同）一千萬元款項後，認有機可乘而生貪念，且罔顧公共工程須經由合法招標手續之規定，私下於八十五年三月間與張瑞仁、張崇澤（均已判決無罪確定）父子共同謀議，將前開護岸工程直接交由張氏父子承作，而索取工程款百分之十五為工程回扣。發包時，由張瑞仁、張崇澤父子負責借牌進行圍標，雙方達成協議及期約賄賂，邱瑞明即藉急需用錢要求先拿取一百五十萬元工程回扣，張瑞仁、張崇澤遂與邱瑞明在期約賄賂後數日，由張瑞仁交予張崇澤一百五十萬元現金，再由張崇澤攜往六龜鄉新興村新威二二二之二號邱瑞明住處，親自交予邱瑞明收受。事後，邱瑞明即交代甲○○及負責工作設計、發包、監工業務之乙○○，其向高雄縣政府爭取之工程直接交由張崇澤承作，甲○○及乙○○乃於發包前，分別通知張崇澤至六龜鄉公所領取標單，配合辦理發包手續。張崇澤乃依照與邱瑞明原先謀定之計畫，前往六龜鄉公所向乙○○領取「六龜鄉寶來社區對岸護岸工程」、「六龜鄉寶來橋上游右岸護岸工程」、「六龜鄉○○路面改善工程」（八十五年度省府補助零星小型工程）、「新威村道路改善工程」（屬八十五年度六龜鄉急切需要小型計畫編號七）之標單，前二項工程各一次領取四件標單，後二項工程則一次各領取三件標單，並分別向有共同犯意聯絡而無意標取工程之陳樟耀（已判決無罪確定）借用大禾營造有限公司，向呂明振（已判決無罪確定）借用隆得營造有限公司，向潘炎玲借用曜裕營造有限公司之公司牌照，同時使用張瑞仁名下瑞晟營造有限公司（下稱瑞晟公司）、張溢升（已判決無罪確定）名下幼上營造有限公司之公司牌照，再由張瑞仁、張崇澤、張溢升父子商請不知情之親友代筆，分工填寫投標資料，另由張瑞仁提供押標金，在甲○○、乙○ ○配合下，無其他廠商參與投標而圍標「六龜鄉寶來社區對岸工程」（得標價為四百五十五萬五千元）、「六龜鄉寶來橋上游右岸護岸工程」（得標價四百八十萬七千元），又連續以同一手法使用渠家族之關係企業瑞晟公司、翔程土木包工業、合利土木包工業（名義負責人黃添福），在甲○○、乙○○配合下，辦理「六龜鄉○○路面改善工程」（得標價一百四十四萬一千元）、「新威村道路改善工程」（得標價九十六萬一千元）之形式發包手續，讓張氏父子順利承作該四項工程。事後，張瑞仁、張崇澤依據該四項工程總金額一千一百十四萬四千元核算與邱瑞明百分之十五工程回扣，扣除原已給付之一百五十萬元，尚餘十七萬一千六百元工程回扣，於八十五年六月間某日，由張崇澤向張瑞仁拿取後，親自交予邱瑞明收受。㈡、邱瑞明於八十四年八月間，向黃櫻輝購買坐落六龜鄉○○段第一００六之三、一０二七、一０二七之七二、之一一八、之一一九、之一二０、之一二一、之一二二及一０二八之一等九筆農地，面積共二‧五０七六公頃，惟因該地地形崎嶇不平，使用困難，邱瑞明乃計畫整地並沿前開土地週邊興建私有駁坎及排水溝，理應自費建造，卻以其代表會主席身分及職權，企圖以公帑興建前開私人設施圖利自己。遂與甲○○、乙○○基於共同犯意聯絡，明知六龜鄉公所報奉高雄縣政府核定之台灣省基層建設第三期四年計畫第一（八十五）年度實施計畫四「均衡城鄉發展計畫」中，都市計畫外六龜鄉○○○村巷道改善工程」及「新威村巷道改善工程」之工程內容均為長五百公尺，寬四公尺，面積二千平方公尺之道路，另八十五年度六龜鄉急切需要小型工程計畫編號七「新威村道路改善工程」之工程內容為六百公尺長之道路，竟基於圖利邱瑞明之犯意，連續挪用「新興村巷道改善工程」經費六十八萬三千九百三十八元、「新威村巷道改善工程」經費五十萬二千九百零五元及「新威村道路改善工程」經費二十六萬七千九百二十七元，合計共一百四十六萬四千七百七十元，為邱瑞明前開私有農地興建駁坎及排水溝，共計三段，分別長約八十五公尺、二五二‧七公尺、二二五公尺。經法務部調查局南部地區機動工作組移送，認被告甲○○、乙○○二人所為，均係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款，公平交易法第三十五條之罪嫌，且所犯二罪間，有方法結果之牽連關係云云。經審理結果，關於被告等發包「六龜鄉寶來社區對岸護岸工程」等四項工程，涉犯圍標及邱瑞明取得工程回扣，共同涉犯圖利部分：以公訴意旨僅記載「邱瑞明交代甲○○及乙○○，其向高雄縣政府爭取之工程直接交由張崇澤承作，甲○○及乙 ○○乃於發包前，分別通知張崇澤至六龜鄉公所領取標單，配合辦理發包手續，讓張瑞仁、張崇澤父子順利承作該四項工程。」云云，並未表明甲○○及乙○○有何對於主管或監督之事務直接或間接圖利之行為，而甲○○及乙○○於發包前通知廠商領取標單，核屬正常之行政手續，不能因此即認定甲○○及乙○○有何圖利之行為。此外復無其他確切證據，足資證明甲○○及乙○○有何圖利邱瑞明之行為，此部分被訴犯罪，顯屬不能證明。關於被告等挪用「新興村巷道改善工程」、「新威村巷道改善工程」、「新威村道路改善工程」經費，為邱瑞明所有農地興建駁坎及排水溝三段，共同涉犯圖利部分：以六龜鄉公所原先依「均衡城鄉發展計畫」報奉高雄縣政府核定之都市計畫外六龜鄉○○○村巷道改善工程」、「新威村巷道改善工程」及八十五年度六龜鄉急切需要小型工程計畫之「新威村道路改善工程」，其工程內容雖均列載工程內容之長寬及面積，但並未確定其地點，嗣於第二階段依鄉民之陳情，確定施工之地點，將設計圖、預算書等資料，提報高雄縣政府審查核可後，依設計圖發包施作，尚無變更設計之可言。且所施作之工程，並無圖利某特定人。至若「巷道」或「道路」改善工程，與被告等所設計施作之「排水溝」、「駁坎」改善工程，未盡相符，高雄縣政府基於實質審查權，自可命六龜鄉公所檢附變更作業計畫申請表，用以核轉省政府經建會核處，乃於審查後函復「經核相符，准予備查」，自難認被告等有檢附變更作業計畫申請表之認知。況查被告等之發包施作上開工程，尚無圖取某特定人之不法利益，如謂仍須檢附變更作業計畫申請表而未檢附，亦應屬行政上之疏失，尚不能令負圖利刑責。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判諭知被告甲 ○○、乙○○均無罪，已詳敘其理由。並就被告等涉牽連犯公平交易法第三十五條罪部分，以被告等行為時之公平交易法第三十五條已於八十八年二月三日修正公布施行，依修正後之公平交易法第三十五條規定，違反該法第十條、第十四條規定之行為，須先經中央主管機關（即公平交易委員會）依同法第四十一條規定限期命其停止，改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，始對行為人加以處罰。是修正後之公平交易法第三十五條規定，對於未經中央主管機關限期命其停止，改正其行為或採取必要更正措施之違規行為，已廢止其刑罰，因而諭知免訴之判決，亦於理由內詳加說明。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：依「均衡城鄉發展計畫執行要點」第二點規定鄉公所為工程之實際執行單位，上述之「新興村巷道改善工程」、「新威村巷道改善工程」均由被告乙○○設計、監工，故工程執行部分，仍屬被告等主管、監督之事務。而原判決理由五之㈢引用之高雄縣政府八十七年九月二十四日八七府計綜字第一八七三六五號函第㈤項已說明如有設計駁坎或排水溝，應與「路面有關」。第一審檢察官於八十六年七月十日至現場勘驗，發現被告乙○○所挪用三項經費而興建之駁坎及排水溝三段（分別長八十五公尺、二百五十二點七公尺、二百二十五公尺），均係沿邱瑞明私人農地周圍興建，並非工程內容所謂之「巷道」或「道路」，且該駁坎及排水溝旁亦無道路、巷道或所謂之產業道路，此有勘驗筆錄及現場照片附卷可稽。又被告乙○○就「新威村道路改善工程」之設計，亦祇設計四段水溝，與農路並不相連，已有圖利特定人之意，原判決對高雄縣政府之上開函已有誤認、誤引之處。又「新威村道路改善工程」係由被告甲○○核定底價，並通知張崇澤以翔程包工業標得。而被告乙○○於偵查中尚設址於六龜鄉新威村新威一一三之一號，與新威村有地緣關係，並已供承曾向邱瑞明表明其要在指定地方（點）作水溝並不符合原計畫內容，但因邱瑞明堅持，乃即設計往上呈報，且向甲○○報告，甲○○謂呈報上去，准與不准由上層決定，此攸關被告等是否有圖利犯行，原判決就被告等與邱瑞明之實際接觸行為，何以不構成圖利罪並未實質說明，僅於理由五之㈥泛稱「故邱瑞明與甲○○、乙○○間難謂有何不法意圖之犯意聯絡甚明。即其核准與否，取決於上級縣政府，非由邱瑞明或甲○○等人決定，何能稱渠等有何圖利之犯行」云云，實有判決不載理由之違法，其論述並與經驗法則及論理法則有違。再原判決理由五之㈣所載之系爭三項工程，實際係由被告乙○○設計，證人張又仁設計係「六龜鄉○○村道路改善工程」，此項工程資料始附有陳情書，其得標金額為一百十三萬元，與系爭三項工程金額均為一百萬元以下不同，原判決理由五之㈥第一行先稱「證人即系爭三項工程之設計人高雄縣政府建設局土木課技士張又仁」，同段第八行又稱「乙○○於規劃設計新威村巷道改善工程、新興村巷道改善工程，……。」其論述相互矛盾，有判決理由矛盾之違法云云。查原判決撤銷第一審關於被告甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判就被告等被訴與已判決無罪確定之邱瑞明共同涉犯圖利及被訴挪用「新興村巷道改善工程」、「新威村道路改善工程」、「新威村巷道改善工程」即系爭三項工程之經費共同涉犯圖利邱瑞明部分，諭知被告等均無罪，已詳敘其理由。上訴意旨置原判決理由已說明之事項於不顧，及對於事實審法院採證認事之職權行使，指其有上述之違背法令，自非適法之上訴第三審理由。至上訴意旨另指第一審檢察官之上述勘驗筆錄及現場照片，原判決並未於理由內有所說明；及系爭三項工程實際係由被告乙○○設計，卻於原判決理由五之㈣初謂系爭三項工程之設計人為證人張又仁，繼又指其中「新威村巷道改善工程」、「新興村巷道改善工程」，係由乙○○設計，其論述相互矛盾，有不載理由及理由矛盾、違背經驗法則及論理法則之違法部分，其所踐行之訴訟程序固稍有欠洽，然均於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得據為適法上訴第三審之理由。綜上說明，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　　十五　　日最高法院刑事第二庭審判長法官陳　錫　奎法官洪　清　江法官李　伯　道法官洪　文　章法官邵　燕　玲右正本證明與原本無異書記官中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　　二十三　　日ｍ

最高法院九十三年度台上字第三五七七號

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