最高法院九十三年度台上字第三七五一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第三七五一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

李振祥律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年

十月十七日第二審判決（九十年度上訴字第一六二六號，起訴案號：台灣南投地方法

院檢察署八十九年度偵字第二四二九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，與范振聰（另案由台灣南投地方法院審理）基於轉售第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，先由范振聰向不詳姓名年籍，綽號「阿賜」之成年男子，以每包新台幣（下同）一或二千元之代價販入數量不詳之安非他命後，予以分裝，再將部分置於南投縣草屯鎮○○路三十七號上訴人之居所，當有人聯絡范振聰欲購買毒品時，由范某指示購買者至上訴人上開居所交易，或由購買者直接至該居所向上訴人購買，先後由上訴人於民國八十九年六月二十五日、六月二十八日在上開處所，以每次半錢約一點九公克之數量，分別以一千元、五百元之價格連續售賣安非他命予張永正二次，販賣所得共計一千五百元。嗣於同年七月十日十八時五十分許，經警在上訴人上開居所查獲，並在范振聰身上扣得安非他命一包（驗餘淨重零點二四公克）等情。因而撤銷第一審關於此部分諭知無罪之判決，改判論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑。固非無見。

惟查：㈠、毒品危害防制條例第四條之販賣毒品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出該條例所規定之毒品，或二者兼而有之者為其構成要件。故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的條件，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。原判決論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，雖於事實欄認定上訴人有營利意圖，然於理由內對於上訴人有「營利意圖」乙節，卻未敘明其所憑以認定之證據及其心證理由，尚嫌理由不備。㈡、原判決事實認定上訴人係基於營利意圖，而與范振聰基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，在其上開居所，將范某置於該處之安非他命售予張永正二次等情。然於論罪理由內卻又謂上訴人自范振聰購入第二級毒品安非他命後，即以營利之意圖賣出，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪等語（見原判決第六頁）。似認上訴人係先向范振聰購入安非他命後，再轉售予張永正。繼而又謂上訴人與范振聰有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，致所為事實認定與其前後理由之論敘，不無矛盾。㈢、原判決於理由內係依憑證人李閔祥及范振聰於警詢之供證，資為上訴人確有本件犯行之主要論據。然李閔祥於第一審調查時供稱其警詢時遭警員恐嚇，故所供並不實在，范振聰亦稱其警詢有遭刑求等語（見一審卷第十八頁背面、第十九頁）。則該二人對渠等警詢之供詞既提出非任意性之抗辯，事關各該供述證據有無證據能力之認定，乃致影響於上訴人本件犯罪成否之判斷，自應詳予查明釐清。原審未遑為該調查，復未於判決內說明各該非任意性抗辯何以不足採信之理由，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備。㈣、刑事訴訟之審判，採彈劾主義，亦即不告不理原則，案件須經起訴，繫屬於法院，法院始有審判之義務，審判之事實範圍，自應以起訴之事實為範圍，如事實已經起訴而未予裁判或未經起訴而予裁判，既均違背上開原則，自屬當然違法。本件檢察官起訴事實認上訴人係基於幫助范振聰販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十九年六月中旬某日起，至同七月五日止，提供其上開居處，供范某藏放及販賣毒品，而於同年七月三日、同月五日，在該處售賣安非他命予不詳姓名之人等情。而原判決事實認上訴人與范振聰係基於販賣安非他命營利之概括犯意聯絡，於八十九年六月二十五日、同月二十八日在上開居處，售賣安非他命予張永正施用。理由內並說明上訴人係將范振聰販賣之毒品交予購買者，並收取價金，業已參與販賣毒品之構成要件行為，應論以共同販賣第二級毒品罪，公訴人認僅係「幫助」販賣云云，尚有未洽等語。然就公訴事實所指上訴人其餘幫助販賣第二級毒品犯行之成否，則未置一詞，予以論斷，應有已受請求之事項，未予判決之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第二級毒品部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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