九十三年度台上字第四○四三號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：93 年 08 月 05 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第四○四三號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　黃銘照律師右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年五月二十七日第二審判決（九十三年度上訴字第一○三二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一四四一四號、九十二年度偵字第五七九六號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定：上訴人甲○○係台北市政府工務局建築管理處使用管理科約僱工程員，負責台北市萬華區建物公共安全檢查及違規使用查報之業務，為依據法令從事公務之人員。民國（下同）九十年五月間，台北市政府建設局查獲非依據法令從事公務之林啟華（經判決免刑確定）所經營設於台北市○○區○○街一○六巷一號一、二樓之「巨人茶坊」（登記名義人為鄭清海），有經營登記範圍以外之酒吧、視聽歌唱等業務之情事，除函令其停止經營登記範圍以外業務，並科處鄭清海罰鍰外，另通報工務局查察該址有無違反建築物使用管理規定之情事；上訴人為該項業務承辦人，乃於九十年六月十一日以該局北市工建字第九○四三三三七九○○號函知鄭清海，要求依建築物原核准用途使用，或向目的事業主管機關申辦合法證照；林啟華接獲台北市政府工務局前開函文後，即將上情告之在同地區即台北市○○路○段二一二巷六號經營「三葉餐廳」之陳文夫，請求陳文夫於承辦人即上訴人到其店內時，通知林啟華到場；九十年七月中旬某日晚間，陳文夫將上訴人已在其餐廳包廂等候林啟華之訊息，以電話告知林啟華會計黃美慧轉達，林啟華接獲黃美慧之通知後，立即趕赴「三葉餐廳」第十六號包廂，於會談中，上訴人竟對於違背職務之行為，暗示林啟華如交付賄賂，其經營之「巨人茶坊」即可免於遭受取締，受建築法第九十條罰鍰之處分，林啟華知悉上訴人要求賄賂之意思，旋即返回店內拿取現金新台幣（下同）一萬元及發票人劉金祝、付款人華泰商業銀行萬華分行、發票日九十年七月十日、票號ＡＡ0000 000號、票面金額一萬元之支票一張（下稱系爭支票），共二萬元，放入工務局來函之公文封內，再攜往「三葉餐廳」第十六號包廂內，交付予上訴人收受；上訴人收受前開賄款數日後，復將其中之一萬元支票交付予陳德忠，用為清償之前打麻將輸錢，而向陳德忠借款之債務，並於收受前開賄賂後，即未再對「巨人茶坊」為任何罰鍰處分之違背職務之行為；嗣於九十年十二月二十七日，林啟華向法務部調查局台北市調查處自首，始獲上情等情。因而維持第一審論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。惟查：一、本件第一審共同被告林啟華就其交付現款一萬元及同額之系爭支票一張合計二萬元向上訴人行賄之事實，固據其於向上開調查處自首後，並在檢察官偵查中以證人身分到庭證述在卷（見本案第一四四一四號偵查卷第四十八至第五十二頁），然林啟華就上訴人收受賄賂部分，本質上仍屬上訴人即本案被告甲○○以外第三人之證人身分，依刑事訴訟法第二百八十七條之二或一般證人詰問之規定，自應對之踐行證人之訊問及詰問程序，原審逕以其共同被告不利於己之供述，採為共同被告即上訴人斷罪之依據，自有未合。二、上訴人始終否認曾收受林啟華交付系爭支票之事實，系爭支票之發票人劉金祝於檢察官訊問時並供稱：伊不認識林啟華或陳德忠，系爭支票係廖士恣借去使用云云，陳德忠於第一審亦翻異前供，改稱：系爭支票係何人所交付，已想不起來等語（見同上偵查卷第九十七、九十八頁，第一審卷第五十六頁），究竟陳德忠與前手廖士恣間於系爭票據之轉讓關係為何，其持有系爭支票是否為上訴人所交付，攸關本案有無林啟華指稱其交付系爭支票予上訴人以為行賄事實之認定，非無詳查之餘地。原審未遑進一步查明釐清，即遽行判決，亦難昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　八　　　月　　　五　　　日最高法院刑事第十庭審判長法官呂　潮　澤法官吳　昆　仁法官孫　增　同法官吳　昭　瑩法官魏　新　和右正本證明與原本無異書記官中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　八　　　月　　　十　　　日Ｋ

最高法院九十三年度台上字第四○四三號

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