最高法院九十三年度台上字第四一二八號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第四一二八號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 丙○○ 右上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年三月三十一日第二審更審判決（九十二年度選上更㈠字第五三八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度選偵字第一八、二三號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決認定：上訴人甲○○為台南縣歸仁鄉文化村第十七屆村長候選人，為爭取該選區之選民支持，求其順利當選文化村村長，於民國九十一年五月三十一日下午四時許，以化名「許添財」身分，向位於台南縣歸仁鄉○○路○段二五五號之明新食品行歸仁店，購買每盒新台幣（下同）一百九十元「抹茶蜂蜜蛋糕」一百盒（因大量購買，折扣七五折，價格為一萬四千二百五十元），於同日下午六時三十分，前往取回蛋糕後，即將所取回蛋糕中之七十二盒，載至台南縣歸仁鄉○○村○○路（下稱大德路）二一一號三樓之十二上訴人乙○○住處，與乙○○共同基於對有投票權人行求或預備蜂蜜蛋糕賄賂之概括犯意聯絡，再由乙○○將其中七盒蛋糕，送至大德路二一一號五樓之十三號上訴人丙○○住處，轉交給丙○○。其三人共同基於對有投票權人行求或預備賄賂之概括犯意聯絡，由丙○○連續將上開蛋糕，分送給大德路二一一號大樓住戶，並要求住戶投票給村長候選人甲○○。乙○○於收受甲○○送來之蛋糕後，除於同日晚上七時三十分許，交付丙○○七盒分送住戶外，其餘蛋糕，則由其本人，於九十一年五月三十一日晚上，分送予設籍該處有投票權之選民即原判決附表編號１至２、４至９、所示住戶。而丙○○於接獲乙○○七盒蛋糕後，亦於同日晚上，將其中五盒，分送予原判決附表編號、至所示設籍該處有投票權之選民住戶。乙 ○○及丙○○於分送蛋糕時，並要求住戶支持候選人甲○○。而對於原判決附表編號１、７、９、⒓、⒔、⒕、⒖住戶部分，以行求之意思而約其投票權為一定之行使，請託其等支持甲○○之選舉，但未經其等允諾即行離去。另因與原判決附表編號２、４、５、６、８、、住戶未晤面或僅晤面其子女，而僅將賄賂之蜂蜜蛋糕留置，而為預備賄選。嗣經法務部調查局台南縣調查站發現上情，會同台南縣警察局歸仁分局進行查詢，於同日晚上九時三十分許，先在丙○○上開住處冰箱，查獲丙○○發剩之「抹茶蜂蜜蛋糕」二盒。翌日即同年六月一日凌晨二時二十分許，在乙○○住處浴室，查獲乙○○發剩之「抹茶蜂蜜蛋糕」十二盒。而循線至原判決附表所示住戶十四人住處，取出蛋糕十四盒，再循線查獲甲○○等情。因而撤銷第一審諭知上訴人甲○ ○、乙○○、丙○○均無罪之判決，改判論上訴人等以共同連續對於有投票權之人，行求賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，判處甲○○有期徒刑伍月；乙○○有期徒刑肆月；丙○○有期徒刑參月；並均諭知易科罰金之折算標準，及各褫奪公權壹年，固非無見。惟查：㈠、九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決認定上訴人等就該判決附表所列住戶陳惠珍、傅新發、傅忠偉、江秀晴、盧惠玲等部分有前揭犯行，係以警員所查訪製作之「村長候選人甲○○涉嫌賄選禮盒蛋糕分送情形一覽表」為其主要論據之一（原判決第八頁倒數第四行至末行、第十頁倒數第二行至第十一頁第四行）。然原審未傳喚陳惠珍等五人到庭作證，即以彼等於審判外之陳述，逕採為認定上訴人等犯罪事實之論證依據，亦未說明上開傳聞供述何以例外得予採證之理由，已有未合。㈡公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定：「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之」，乃刑法第三十八條第一項第二款之特別規定，採義務沒收主義，故凡屬預備或用以行求期約或交付之賄賂，除已滅失者外，不問已否扣案或是否屬被告或共犯所有，均應依上開特別規定宣告沒收，法院並無斟酌之餘地。原判決事實記載：「甲○○親自將所購一百盒蛋糕中之七十二盒，載至台南縣歸仁鄉○○村○○路二一一號三樓之十二上訴人乙○○住處，與乙○○共同基於對有投票權人行求或預備蜂蜜蛋糕賄賂之概括犯意聯絡……而對於附表編號１、７、９、⒓、⒔、⒕、⒖住戶部分則以行求之意思為（而）約其（投票權）為一定之行使，請託其等支持甲○○之選舉，但未經其等允諾……」等情（原判決第二頁倒數第七行至倒數第五行、第三頁第七至八行），倘若無誤，則甲○○所購蛋糕中之七十二盒，除原判決認定其附表編號３部分係一般之餽贈，不構成犯罪（見原判決第十六頁末四行），該致送之蛋糕一盒應予剔除外，其餘七十一盒似均為用以行求（即原判決附表編號１、７、９、、、、等七盒部分）或預備賄賂之物，乃原判決僅宣告沒收其中扣案之二十八盒蛋糕，就其他四十三盒同屬必應沒收部分，並未說明不予沒收之理由，置而不論，亦有適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決就該判決附表編號３不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　八　　　月　　十一　　日最高法院刑事第九庭審判長法官邵　燕　玲法官陳　世　雄法官惠　光　霞法官石　木　欽法官郭　毓　洲右正本證明與原本無異書記官中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　八　　　月　　十八　　日Ａ

最高法院九十三年度台上字第四一二八號

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