最高法院九十三年度台上字第四三二八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第四三二八號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人等因被告違反著作權法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年

八月十四日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第二七Ｏ號，起訴案號：台灣台南

地方法院檢察署八十九年度偵字第七一九三、七五二九、七五三Ｏ、七五三一、七五

三二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○係台南市○○路六十一號「大寶電視遊樂器專賣店」之負責人，明知如原判決附表一、二、三、四所示之遊戲光碟係侵害日商．新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商．思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）、日商．卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）及日商．可樂美股份有限公司（下稱可樂美公司）享有著作財產權而非法重製盜版光碟，如原判決附表五所示卡匣電腦程式著作係侵害日商．任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）之著作財產權及外包裝上有仿冒任天堂公司享有註冊商標圖樣之非法重製盜版卡匣，如原判決附表六所示之影音ＶＣＤ光碟係侵害美商．迪士尼企業股份有限公司（下稱迪士尼公司）等六家電影公司享有著作財產權而非法重製之ＶＣＤ光碟，竟意圖營利並基於概括之犯意，自民國八十九年二月初起，在上址向不詳姓名之人以每片光碟新台幣（下同）三十五元之價格買入，再連續以每片四十元價格售出，每個卡匣以二百元至六百五十元不等之價格買入，再連續以每個三百元至七百五十元不等之價格售予不特定之人而交付之，每片ＶＣＤ以二百五十元價格買入，再以五十元價格連續出租予不特定之人，而侵害新力等公司之著作權及任天堂公司之註冊商標專用權，並以此為常業。嗣於八十九年五月五日二十二時許，為警在上址查獲，扣得被告所有而供犯罪所用如原判決附表一、二、三、四所示盜版光碟三百六十四片、附表五所示盜版卡匣四十三個、附表六所示影音ＶＣＤ光碟二十八片及遊戲目錄十三本等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處被告以犯擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權為常業罪刑 (處有期徒刑一年）。固非無見。

惟查：（一）、刑法上之行使偽造私文書罪，固重在保護文書公共信用之法益，必須提出偽造之私文書，並對其內容有所主張，足以生損害於公眾或他人，方得成立。但所謂「對其內容有所主張」，並不以明示偽造之私文書內容為限，祇要將該以偽作真之文書置於可能發生文書功能之狀態下，主觀上認識到在其法律交往關係中，提出該偽造私文書之行為，他方足以認為其係對該文書權利義務等內容有所主張，並有意使其發生，或其發生不違背其本意者，即難謂無侵害公共信用之危險，足以生損害於公眾或他人，仍無礙於本罪之成立。本件被告販賣仿冒新力公司之遊戲光碟片，其外包裝固無商標或經新力公司授權之字樣，然該等遊戲光碟之商標及著作權人普為消費者所熟識，原判決亦認定被告專門販賣各種電視遊樂器，則被告對於各遊戲光碟內已燒錄儲存新力公司商標及經新力公司授權之字樣，透過電視遊樂器主機執行程式，即會於電視螢幕顯現該商標及授權字樣，能否謂毫不知情？依卷證資料，警方係於八十九年五月五日在「大寶電視遊樂器專賣店」內及被告之ＵＢ｜八二六六號自用小客車上依法搜索查扣盜版之遊戲光碟，被告亦供承盜版遊戲光碟等物係放在其所有之汽車上，顧客要買時，才從車上取出（警卷第二、九頁），倘其不知係盜版光碟，何以不放在店內同時展售、出租，而特別放在自有汽車上，待顧客要買時，才從車上取出？上揭疑點，與重要待證事實及適用法律至有關係，基於公平正義之維護，自有調查之必要。原審更審時，仍未依本院發回意旨詳加調查究明，於判決內遽認被告非明知該盜版光碟係侵害他人商標及無行使偽造私文書之故意，猶有應於審判期日調查之證據，未予調查之可議。（二）、刑法上之常業犯，係以犯罪為職業並恃以為生，自有以犯罪不法所得為其主要生活依據之客觀事實為必要，始克符合恃以為生之旨趣。侵害著作權之常業犯，應係指以侵害著作權營生，或恃侵害著作權為生者而言，故行為人縱有多次侵害著作權之行為，如並非恃以為生，仍難謂係常業犯。本件警員原查扣所謂之盜版光碟計二千八百九十二片（警卷第二十頁），嗣經確認僅原判決附表一至四共計三百六十四片為盜版光碟，其餘均為正版光碟，此亦原判決所是認，顯見被告販售之盜版光碟僅佔被查獲光碟之百分之十二點六，至被告之店內是否尚有未被查扣之正版光碟，則有未明。倘被告之店內尚有未被查扣之正版光碟，扣案盜版光碟所佔比例當屬更低，則被告是否以犯販賣、出租盜版光碟之不法收入為生，即非無疑。實情如何？此與被告是否成立常業犯有關，即有調查之必要性。原審未為調查，復未說明經由何項證據，堪認被告恃販賣少量盜版光碟之營收利益為生，即認被告所為屬常業犯行，亦有調查職責未盡及理由不備之違法。檢察官及被告上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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