最高法院九十三年度台上字第四四二六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第四四二六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王伊忱律師

選任辯護人

陳景裕律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

蘇榮達律師

　　　　　　　　蘇俊誠律師

右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十

年十一月十五日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第二七二號，起訴案號：台灣高

雄地方法院檢察署八十六年度偵字第六九二二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定楊美靜於民國八十六年三月十四日，被警查獲非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命犯行。而楊美靜於前一、二日，與上訴人甲○○、乙○○結識，經乙○○之告訴，得悉上訴人等有意非法販賣安非他命圖利。警方乃授意楊美靜打電話佯向甲○○購買安非他命。上訴人等乃共同意圖營利，由甲○○將安非他命一小包（驗後毛重０點三九公克），交予乙○○於同日十三時三十分許，送至約定之高雄市○○路與長明街口交易，擬以新台幣（下同）一千元之代價賣給楊美靜時，為埋伏之警員當場查獲，並自乙○○身上起出該小包安非他命。甲○○復於同年十一月二十八日，向綽號「阿吉」者購入安非他命一大包後，自行分裝。並於同年十二月二日十六時三十分許，在高雄市○○街九之三號，與乙○○承前共同販賣安非他命圖利之犯意，推由乙○○出面販賣安非他命七千元予孔德仁與綽號「佟佟」者（孔德仁、「佟佟」係與「阿妹」及另一不詳姓名者一起集資七千元後，由孔德仁、「佟佟」分別駕駛機車，各載一人，至前揭處所後，孔德仁與「佟佟」下車，而由「佟佟」出面，與乙○○完成交易）。旋於同日十七時十五分許，經警在上址查獲。並於甲○○之機車內查扣安非他命三小包（驗後毛重四點五八公克），及甲○○所有預備供販賣安非他命所用之空夾鏈袋二百零六個等物等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑。已敘明前開甲○○將安非他命一小包，交予乙○○送至約定之地點，擬以一千元之代價賣給楊美靜時，為警當場查獲等情，業據上訴人等於警詢時供陳綦詳，並經楊美靜於警詢時，及證人即承辦警員潘新逢、謝友發、林川成於原審之前審證述明確。且有該安非他命一小包扣案可佐。而該扣案之晶體經送檢驗結果，認定為安非他命無訛，有高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告單附卷可按。又上訴人等於前述時地，販賣安非他命七千元予孔德仁與綽號「佟佟」者等情，業據孔德仁於警詢時供證甚詳。

即乙○○於警詢時亦供稱：綽號「佟佟」者於上開時間前來甲○○住處，係欲向甲○○購買安非他命等情。且有於甲○○之機車內所查扣安非他命三小包及空夾鏈袋二百零六個扣案可稽。而該三小包晶體確係安非他命，有高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告單附卷可憑。復論述非法販賣安非他命係屬重罪，且政府對非法販賣安非他命行為查緝甚嚴，衡情上訴人等若非意圖營利，當不致甘冒被判處重刑之風險，而販賣安非他命。因認事證明確，為其所憑之證據及認定之理由。並說明本件上訴人等犯罪事證已明，無庸再依孔德仁所述綽號「佟佟」、「阿妹」者之呼叫器、電話號碼，傳訊其使用人之必要。另詳述甲○○雖陳稱其被查扣之安非他命三小包等物，係綽號「阿吉」者所寄放。然其並未能提供該綽號「阿吉」者之真正姓名年籍等，以供查證。

且甲○○所稱綽號「阿吉」者之000000000號行動電話號碼，係屬空號，無人租用，業據證人袁正忠證稱綦詳，並有中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司南高雄營運處函在卷可參。況據乙○○於警詢時供明：前揭甲○○被查扣之安非他命三小包等物，係甲○○所有。故甲○○所為前述主張難以憑採。並以上訴人等否認有販賣安非他命犯行，甲○○所辯：楊美靜一再打電話請求伊幫忙調安非他命，適綽號「阿吉」者與伊聯繫，伊知道「阿吉」有安非他命，才幫楊美靜調安非他命，而以一千元買入，並以一千元賣出，並無從中牟利。且伊未曾販賣安非他命予孔德仁與綽號「佟佟」者；乙○○辯稱：當時伊正欲外出探視伊父，甲○○託伊轉交一包物品予楊美靜，不知其內為安非他命。又孔德仁與綽號「佟佟」者購買安非他命之事，與伊無關各等情，為卸責之詞，不足採信。至孔德仁其後於偵審中翻異前供，改稱：其係向「盧仔」購買安非他命，而非向上訴人等購買等情，為事後迴護上訴人等之詞，委無足採，亦於理由內詳予指駁及說明。核其所為論斷，與卷內資料相符，從形式觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。甲○○之上訴意旨略以：其原無販賣安非他命之意，係楊美靜一再打電話請求其幫忙調安非他命，適綽號「阿吉」者與其聯繫，其知道「阿吉」有安非他命，才幫楊美靜調安非他命，其買入賣出之價額同為一千元，並無從中牟利。又孔德仁就其是否曾販賣安非他命予渠之供述前後不一，其確未販賣安非他命予孔德仁。乃原審就楊美靜、潘新逢、林川成、謝友發、孔德仁、乙○○等之供述，未詳查究明，而認其有本件犯行，要有未合等情。乙○○之上訴意旨略稱：當時其正欲外出探視其父，甲○○託伊轉交一包物品予楊美靜，不知其內為安非他命。又孔德仁與綽號「佟佟」者購買安非他命之事，與其無關。乃原審就甲○○、楊美靜、林川成、孔德仁等之供述，未詳加調查釐清，而認其有前開犯行，尚有未合等情。惟由上所述，原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人等有前揭犯行之依據及理由。又所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。本件原審因認警方授意楊美靜佯向甲○○購買安非他命之前，上訴人等原已具有販賣安非他命之故意，並非警方之「陷害教唆」所致，而就上訴人等該部分行為論以販賣未遂罪，並無不合。至供述證據前後縱有差異，事實審法院斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。原審依憑上開相關事證，認定上訴人等前述販賣安非他命犯行，已有捨棄甲○○之配偶王蔡素卿所為上訴人等並無販賣安非他命等供述之意。原判決就本件諸多證據之取捨，已做整體性之說明，雖未逐一敘述部分細節，然並不影響判決之本旨，尚無違法可言。上訴意旨乃徒就原判決明確論斷之事項，或原審採證認事之職權行使，及不影響判決本旨之枝節問題，任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｋ