最高法院九十三年度台上字第四六三二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第四六三二號

上訴人

臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　（另案在臺灣臺南監獄臺南分監執行）

右上訴人因被告強姦案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九十三年六月二十四

日第二審更審判決（九十三年度重少連上更(二)字第七號，起訴案號：臺灣臺南地方法

院檢察署八十六年度偵字第八七四一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○基於概括犯意，自民國八十六年三月間起至同年六月十四日止，在００縣００鄉００村００００號住處，連續趁晚上睡覺時，強行脫去年僅十四歲之女鄭００（下稱鄭女，０００年００月００日生，姓名詳卷）褲子，並強壓在鄭女身上，致其不能抗拒而姦淫得逞達十餘次。因指被告涉有修正前刑法第二百二十一條第一項之強姦罪嫌；而經審理結果，認積極證據不足為不利於被告之認定，公訴人又未提出適合於證明被告犯罪事實之積極證據，以說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，被告犯罪尚屬不能證明，因將第一審論處被告連續對於婦女以強暴致使不能抗拒而姦淫罪刑之判決撤銷，改判諭知被告無罪。

惟查：（一）告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，固仍應調查其他證據以資審認。然證明告訴人指訴與事實相符之證據，並不以直接證據為限，若間接證據，已足供佐證告訴人之指訴為真實，亦非不得以之與告訴人之指訴，相互印證，併採為判決之基礎；則告訴人之指訴，如有其他間接證據可為補強時，審理事實之法院，對於該等補強證據，是否足供證明告訴人之指訴與事實相符，自應於判決理由內詳加審認、說明，否則即有判決理由不備之違法。被告自八十六年三月間起至同年六月十四日止，在００縣００鄉００村００００號住處，連續趁晚上睡覺時，強行脫去鄭女褲子，強壓其身上，致使不能抗拒而姦淫得逞十餘次等情，除據告訴人鄭女於偵審中一再指述在卷外，其於八十五年三月間起，即因被告不斷有逾矩之身體接觸，使其不知所措，痛苦萬分，而在週記內抒發心事或以電話告知師長，告訴人之導師，甚為此事通知被告之父鄭金龍，以尋求解決之道，業經證人莊美蓮、范惠琴證述在卷（見偵查卷第四頁、更(一)卷第三四頁），並有追蹤輔導紀錄冊影本乙份附卷可稽（見偵查卷第二一頁、第二二頁），而證人張美金在上訴審復結證稱：「鄭００來我家與我女兒同住兩天，說她父親要脫她褲子，不給他脫，要打死她」（見上訴卷第二七頁）。則上開證據能否印證告訴人之指訴與事實相符？否則告訴人在提出本件告訴一年之前，何以一再告知師長被告屢屢對其有逾矩之身體接觸？在別無目的之情況下，又何以將此隱私，告知同學家長？原判決就此未加審認、說明，自屬理由不備。（二）告訴人之陳述有部分前後不符時，究以何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於細節方面，告訴人之指述，難免因時間經過，致一部分記憶失真；或因多次相同之訊問，一時未能完全明瞭訊問者真意，致未能為完整之陳述；或因訊問方式之不同，致回答用語不同但真意相同；則祇要其基本事實之陳述，與真實性無礙時，即非不得予以採信。原判決執告訴人就被告係白天或晚上強姦伊、姦淫次數係十幾次，抑或十七次、遭強姦時，睡在旁之弟妹是否知悉、被強姦時曾否反抗、自何時起與被告同住等事實之供述，前後並非一致，乃認定告訴人之指述，已有瑕疵可指，難以完全憑信。惟查告訴人於上訴審供稱：「都在白天強暴我」，與其偵審中多次一致之供述：「今年

（八十六）年三月間有一晚上被告（即我父親）趁我在睡覺時對我不軌，強姦我，在場我弟弟同房睡覺」、「八十六年三月份起，在家中，我父親強姦我，一直到六月十四日為止，趁我睡覺之時，或是要睡覺之時，我父親如要發生性行為之時就會脫我褲子，如我不要，他就會說我在外與人亂來，為何不讓他做，有時我不要，他就會打我耳光，有時我則不知要如何處理，父親就在我身上強姦我。一共發生過十多次之性關係」、「（問：父親利用妳睡覺之時強姦妳？）是的，房間之二人床舖，我與弟弟、及父親同睡一張床，妹妹有時也會跑過來一起睡，房間均是沒有上鎖」、「當時我弟弟、妹妹都在睡覺」、「（問：第一次如何強姦妳？）是晚上睡覺時，因為我家有兩間房間，我與我妹妹吵架，就過去與我父親、弟弟睡在一起」（見偵查卷第三頁背面、第十三頁背面、第三四頁背面、第一審卷第十頁、上訴卷第二五頁），固有不同；然更(一)審法官為釐清此部分事實，再次訊問：「為何以前妳說也有在白天強姦妳？」

，則供稱：「正式有性器官接觸強姦我的是在晚上，白天是對身體的接觸或藉故看我洗澡」，則尚未成年之告訴人歷經偵審中多次訊問，或因誤認被告對伊身體不當之接觸及藉故看其洗澡，即屬強暴，致供稱：「都在白天強暴」，或因一時之間，未就其認知者為完整、詳細之陳述（即祇供述遭身體不當接觸及看其洗澡之時間），惟事後經反覆詳細訊問，既已更正，而更正後之陳述，亦無顯違情理之處，則能否執其多次供述中，僅一次略有歧異，即認其指述全非可採，仍待研求。又告訴人被強姦時，其弟妹是否知悉，原係個人主觀判斷之事，告訴人供稱：「不知道弟妹是否知道」，與「他們應該知道，他們說很吵他們都睡不著」，均屬告訴人依其個人體認所為之主觀判斷，且均非肯定之詞，其間並無明顯歧異。而被告姦淫告訴人之次數，告訴人原供稱：「十多次」、「先後共十幾次」，但在上訴審法官訊問：「確實次數是多少？」

，乃供稱：「十七次左右」，則後者祇是較原先供述，更為明確，並無矛盾可言（即十幾次與十七次左右，均仍係十次以上），原判決執此指摘告訴人之指述，前後矛盾，即與上引筆錄之記載，難謂相符。至於告訴人遭強姦時曾否反抗，因其被強姦之次數非少，被告每次行強之手段及事發當時情況，亦非完全相同，此由告訴人先後供稱：「我父親如要發生性行為之時就會脫我褲子，如我不要，他就會說我在外與人亂來，為何不讓他做，有時我不要，他就會打我耳光，有時我則不知要如何處理，父親就在我身上強姦我。一共發生過十多次之性關係」、「（問：何情況下才與你父親發生性關係？）害怕之下」、「（問：有否以肢體上之反抗？）沒有。有時也會罰我半蹲」、「（問：妳有否抗拒？）有，我過去我妹妹房間，我父親也會過去，因為房門沒鎖，我抗拒他就不讓我睡」、「（問：晚上有妳弟弟妹妹一起睡覺妳有反抗？）有的。有一次我想跑出去但附近沒有人，如果我反抗會被打」、「（問：十幾次的情形是妳不敢反抗？）我有反抗，但他力氣比我大」，即可證明。則檢察官或法官當庭訊問告訴人：「被告強姦時曾否反抗」，其所為之答覆，雖非每次完全相同，惟其就基本事實（即遭強姦）之陳述，並無歧異；而告訴人究係自何時起與被告同住，與其曾否遭被告強姦，並無關聯，此又屬日常生活細節，記憶偶爾失真，亦屬事理之常，則告訴人上開供述間之些微歧異，能否影響其對整體陳述之真實性？其先後供述之基本事實是否相同？仍有詳加查證釐清之必要。（三）判決書內採為判決基礎之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。卷附國立成功大學醫學院附設醫院九十三年二月十九日（九三）成附醫秘字第一五五一號函暨所附送病患診療資料摘錄表，係記載：「依據本院病歷記錄，有關鄭員（即被告）性勃起功能障礙就醫情況如下：八十六年七月二十八日初診主訴勃起障礙有六年之久，身體檢查正常，安排生化血清檢驗，然鄭員未接受抽血檢查，八十六年八月十一日複診再度安排生化血清檢驗，然鄭員仍未接受抽血檢查，至八十七年五月二十七日再度就診，接受血清檢驗，檢驗結果顯示皆為正常；八十七年六月三日再度複診，安排常規血液檢查，結果也屬正常，並安排於同年六月五日接受陰莖神經敏感度及彩色杜卜勒超音波檢查血流動態，結果發現陰莖敏感異常及靜脈閉鎖不全，於八十七年十一月十九日複診開具診斷證明書診斷為器質性陽痿，自此鄭員未再回泌尿科門診。綜上述歷程可知器質性陽痿屬慢性逐漸形成之症狀，是否在案發後診斷前臨時發生之病症則無法鑑定」，則國立成功大學醫學院附設醫院上開回函僅說明：被告罹患之器質性陽痿乃慢性逐漸形成，是否係在案發後診斷前臨時發生，無法鑑定，據之並不足以推翻告訴人指述之事實，原判決竟以該回函內容，說明：「被告可否自八十六年三月起，至同年六月十四日止，長時間多次對告訴人為強姦之行為，自屬存疑」，自與該回函之內容，不相適合，此部分採證，於法有違。又被告就醫時既主動表示勃起障礙已有六年，惟何以至八十六年七月二十八日始就醫求診？何以先後安排生化血清檢驗二次，均不接受？又其接受血清檢驗、常規血液檢查，既均屬正常，僅接受陰莖神經敏感度及彩色杜卜勒超音波檢查血流動態，發現陰莖敏感異常及靜脈閉鎖不全，但所謂：「陰莖敏感異常及靜脈閉鎖不全」

，是否即完全無法勃起與異性生殖器結合？俱關係告訴人指述有無瑕疵及被告所辯是否實在，仍應查證明白。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Ｋ